逻辑和决断力的统一(2)

　　立法法第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”此条如果要真正实现，必须授予法院以规范性文件的选择适用之权，可是，我国立法法似乎不是采用这个思路，而是：(1)明定各种法律规范之间的效力等 级(从第78条到第83条)。(2)明定各种等效法律规范冲突的解决方式：由相关部门裁定(第85条、第86条)。(3)明定通过上下层级关系，由上层级机关撤销或者改变下层级机关制定的规范性法律文件(第87条、第88条)。(4)备案制度。第89条规定了法律位阶上的下层级立法向上层级备案的制度。第91条和92条规定了备案时，由备案机关审查的制度。(5)全国人大常委会的违宪审查提起程序。④惜乎这些规定过于宽泛而缺乏可操作性，当然，为了保证法制的统一，其确实提了一套有可能实践的思路和制度，在这个角度上，是有其价值的。
　　如果不仅仅考虑法律字面的含义，而坚持“宪法亦法、法院司宪”的法治国通识以及其便宜性，当然，可以说立法法的思路仅仅是法律对于宪法精神的局部具体化；立法法的规定，与法院司宪、进行法律选择和司法审查并不必然矛盾。这点就像在宪法中看到的那样，是可以有解释的回旋余地的。因为有价值上的正当性，所以笔者才反复提及解释上的回旋，并不意味着法治是可以被随意打扮的灰姑娘。
　　当然，这样的解释会遭到严格按照法律字面规定办事者或者其他各种异议者的强烈反对，达成共识非常之难。同样，考虑到宪法条文明定全国人大常委会为宪法解释机关和违宪审查机构，也面『临同样的困境，虽然不是学理上无法进行推理和证明，而是为了达到司法审查的目的，不得已，在策略上，笔者欲另觅一则可以各方法律人能够共同坚守的底线价值共识。
　　
　　四、困境突围：最低限度的司法审查及其社会动力分析
　　
　　上述三部分，其实从法的三个层面上凸显了司法审查制度种种解读可能，从价值判断上，法治需要司法审查制度；而社会历史给我们展示的不是逻辑和价值的正当性，而是实力的对比，和政治的决断的偶然性，正是在这种偶然性之中，历史展示着它的必然性走向；同时，在目前的法律的规范性上。司法审查制度是隐性的存在，既有可能面临对法条进行字面理解的封杀，也可能得到来自法治价值和法学理论的支撑。
　　这貌似是一种困境，可是笔者觉得，处于现实的历史之中的我们，社会的动力或者说压力，正是促成我们政治决断的力量，我们的政治决断背后就是价值的选择以及被选择价值的规范化证成。历史就是逻辑和决断力的统一。
　　那么，脱离开书橱，我们环顾一下周围的社会；翻开报纸，打开网络，我们浏览一下时下的信息。这是一个时代的转型期，中国面对的是千年未有之大变局，社会矛盾激荡，其中既有制度性矛盾也有转型期必须面对的矛盾，还有长期的中国社会中累积的不公平、非正义因素，其中大多涉及权力面对权力时的专横，权利面对权利时的无助。凡此种种矛盾在笔者看来无一不需要一个公平的司法权来调和之。或者，用宪法学的术语来说，消极自由的维护在法治社会主要靠司法权力。
　　当然，这样的压力面前，对于司法权带来的不仅仅是机遇，而且还有挑战。中国的司法体制是一个行政化的司法体制，中国的法官在遴选上没有明显异于其他政府官僚的优势，在实践中也丝毫没有体现出道德上比其他行业更为高尚的一面；反而，在法治缺失的中国社会，中国的法官往往扮演了不是那么光彩的角色。把希望寄希望于他们，莫非不是幼稚病患者吗?
　　如果我们用科学的眼光去看待法学，如果我们把眼界不是局限于一个历史的某一个角落，如果我们相信很多的问题都是可以在发展中解决的，如果我们相信种子一旦种下，迟早都会发芽，那么，上述那些问题都只是代表当下，而不是可以期许的未来。从价值上我们选择法治的那一刻起，就注定有一天我们要面临抉择，是坚持法治的理念，培养法治的土壤，还是觉得法治绝不可行而转向他途。笔者选择前者。
　　(一)违宪审查机构的选择标准
　　作为人民权利的守护者，违宪审查机构必须中立、独立、超然，而三权里面唯有司法权有此本性。
　　作为宪政精神所代表的国家目的和民族精神的审查者，德国式的集中审查，无丝毫分散，从理论上有其危险的一面，普通法院的普通审查很大程度地分散了危险；而司法权的灵活适应性，又易于使得违宪审查与时俱进，切合时代脉搏，维护公民之“新兴权利”——即与时代脉搏吻合的新的权利诉求；司法权行使的场域往往是小范围的，使其更易于被监督。更易于成为政治斗争法治化的平台，从而释放这个国家产生的内部矛盾和压力。这些都成为价值上选择司法审查的内在原因。
　　(二)克服中国本土司法缺陷的可能
　　“司法权天生就是地方性的、分散性的、政治性的”(苏力语)，只要它不与其他权力媾和，就有可能使基本权利在一个相对公允的平台上与权力对弈，当然，尊重权利是需要权利者自身为权利而斗争的。
　　也就是说司法需要地方性压力和当事人压力等社会压力，虽然它应该在其中保持独立之品格，然而，毕竟地方性或者当事人的压力，是司法权脱离司法擅断和其他权力不适当干预的必要结构。当然这样的地方性的或者当事人的压力，需要通过法治以及法治衍生的共识性价值加以构筑，包括对于民众的自由的保障的加强，从而提升其博弈能力。
　　上述的结构需要法治的社会共识，尤其是法律人共识。其会使司法权的判断不至于丧失起码的法治标准，虽然，将判断权交给司法机关或者分散的法官，的确产生了法律标准多元化的可能。所谓法制统一如果不是镜花水月，必然是在保障权利之下一种靠说理和类型区分而获得的传统，是一种区别不同情境和类型进行不同解释的实质统一，是长期司法经验下缓步绵延的开放性的法治传统；其统一仰仗的是说理和尊重，以及舆论和人民的压力，而不是投机和短暂的暴力强权。遗憾的是，我们现在正在为法律人共识而努力，事实上我们可能缺乏这样的共识，作为有着时间压力的司法，不可能等待，而是应该用司法行动本身促成共识的形成。这里面，必要的社会压力和清醒自己历史地位的司法者之历史使命感都必不可少；后者是前者迫成的，而无法空想其自发产生。 (责任编辑：论文发表网)转贴于八度论文发表网: http://www.8dulw.com(论文网__代写代发论文_论文发表_毕业论文_免费论文范文网_论文格式_广东论文网_广州论文网)