我国著作权犯罪立法之探析(2)

出租侵权复制品的行为也可以在一定条件下受到刑法处罚。我们从社会危害性、国外成熟的立法与趋势的角度分析，出租侵权复制品的行为如果情节严重应明确用刑法处罚。虽然现行刑法已有对销售侵权复制品行为的规制，但“销售”一词如想包括“出租”，需要用类推解释，这样与我国罪刑法定的原则不符合。所以刑法应通过立法规定来规制出租侵权复制品的行为。
建议在刑法中明确规定如果商业性使用盗版软件，构成侵犯著作权罪。理由如下：首先，从社会危害性的角度讲，其社会危害性比较严重。正版软件本身一般价格比较高，但盗版软件其成本非常低，而且可以完全复制传播，商业性使用盗版软件可以为企业减少大笔花费。与此同时，正版软件著作权人因此会蒙受重大损失。
（三）被害人的经济补偿
TRIPs中明确指出知识产权是私权，因此，著作权也是私权。对权利人利益的保护是著作权相关法律的核心目标。如果没有救济途径让权利人从中获益，救济就不能达到应有的效果，而美国等国家就比较注重对著作权刑事犯罪受害人的经济赔偿。在美国1995年的刑事著作权修正案中有这样的规定，如果在缓刑官员准备向法庭提出关于罪犯处理的报告这个阶段，被害人有权向其提出有关著作权侵权给他们造成损害的范围和程度，以及对于罪犯的处理意见和赔偿要求。 我国《刑法》第64条表明即使没收和进行罚金，也不会将其补偿给被害人，而会上缴国库，这会使被害人的损失难以弥补。虽然《著作权法》第49条的规定使得被害人有可能获得50万元以下的赔偿，但这在一些情况下，对被害人而言是杯水车薪。所以，如在刑法中增设，被害人或被侵权人因著作权被侵犯而遭受重大损失的，可以对没收物通过变卖、拍卖等方式进行变现，用来赔偿被害人或被侵权人。
（四）刑罚的完善
我国目前采用的是抽象罚金制，而根据刑罚的明确性和确定性的原则，要求罚金有确定的数额或幅度。增加禁止从业的资格刑。剥夺特定从业资格的刑罚，可能防止其利用从业条件再实施同类犯罪。建议可以设计一个层级，递进适用。第一层采用以侵犯著作权犯罪的销售数额为标准，根据其倍数来作罚金，这样可以在一定程度上物价上涨带来的罚额惩罚性的减弱，既有原则又不失弹性。第二层如果第一层的标准难以确定，可以采用限额罚金制，处以10万以上200万以下的罚金。
三、结论
侵犯著作权犯罪的跨国、跨境犯罪日益增加，其手段的智能化也显著提升，计算机软件正在成为侵犯著作权犯罪的主要对象。盗版的社会危害性比较抽象，公众难以具有切身的体会，所以盗版行为及盗版者更容易被公众宽容以待。 以严格的刑事政策为指导，促进侵犯著作权罪的立法完善，符合侵犯著作权罪的国际立法经验。同时参考《与贸易有关的知识产权协议》及我国2001年《著作权不法》第47条的规定。 需要注意的是，这种完善不是一蹴而就的完成，就像美国著作权刑法的扩张一样，是一个循序渐进的过程。
注释：
张明楷.刑法学（第三版）.北京：法律出版社.2007.78.
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聂洪勇.侵犯著作权犯罪的认定与处理.北京：法律出版社.2010.3-6.

　　赵秉志.侵犯著作权犯罪研究.北京：中国人民大学出版社.2008.117. 

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