网络集资行为的刑法学思考(2)

互联网背景下的集资者通过设立网络公司，设置一些高利率或者高回报的项目，通过互联网进行宣传，针对的是社会上不特定的对象，并承诺一定时期内还本付息或者给付高利息，集资者利用网络的非面对面，利用平台和信息的不对称，以投资项目或者担保高利率回报的方式吸引出资者。当获得的投资足够大到形成资金池之后，在完全支配资金池后或者高额转贷或者将资金挪作他用，最终构成非法吸收公共存款罪。
确定是否构成非法吸收公众存款罪时，还应查明是单位犯罪还是自然人犯罪，查明集资者设立的所谓公司是否注册，同时要注意自然人设立公司成立自然人犯罪的三种情况。两者入罪标准差距大，因此应严格把握行为主体的性质。
（二）集资诈骗罪的涉罪风险
根据《刑法》第一百九十二条法律规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的行为。根据《解释》，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：①集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；②肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；③携带集资款逃匿的；④将集资款用于违法犯罪活动的；⑤抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；⑥隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；⑦拒不交代资金去向，逃避返还资金的；⑧其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗是民间借贷中极为常见且社会危害较大的犯罪形式，随着互联网的极速发展，网贷平台成为犯罪分子骗取出资人资金的新型工具。由于网络消息扩散速度快，面向群众广，因此其可以在极短的时间内获得数额相对较大的集资数额，且相对于传统的集资方式成本低，一旦通过网络成功集资，动辄几亿。如果能够确认集资者具有非法占有的目的，构成集资诈骗罪，其造成的危害结果是极大的，且破坏了国家金融市场的管理秩序，极大地危害了网络借贷行业的有序发展。
集资者通过网络进行集资诈骗主要有两种行为方式：一是利用P2P网络平台服务公司创始人的便利，以非法占有为目的，虚设借款人吸收不特定对象的资金；二是利用他人的P2P网贷平台发布借款信息，利用他人P2P网贷平台设立者急功近利，不仔细核对借款人信息的漏洞，进而将他人的资金据为己有。[5]
（三）侵犯公民个人信息犯罪的涉罪风险
根据《刑法》第二百五十三条法律规定，侵犯公民个人信息罪是指违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息的行为。该罪为2009年通过的《刑法修正案（七）》增设，其行为主体为特殊主体，即通过履行职责或者提供服务过程中获得公民个人信息的主体；2015年通过的《刑法修正案（九）》将该条进行了修改，由特殊主体修改为一般主体，并对特殊主体进行从重处罚。
在互联网金融时代，行为人通过网络进行集资，可以很容易的获得出资者的个人信息，如果集资者将获得的公民个人信息出售或者非法提供给他人，情节严重的，集资者便符合该罪的构成要件，且因为其是在提供服务过程中获得的公民个人信息，因此符合本罪的特殊主体要求，应对其在法定刑内从重处罚。
同时，与传统金融机构相比，互联网金融容易受到网络内部和网络外部的系统攻击，而由于大部分的网贷公司并不是自己开发软件，不具有相应的防范技术，在受到黑客攻击的情况下，在其注册的出资人和集资人的信息极易泄露，让犯罪分子有机可乘。网贷公司集资平台的保护技术与信息重要性的严重不对等，增加了社会公众信息泄露的风险，扩大了侵犯公民个人信息犯罪发生的可能性。
（四）非法经营罪的赦罪风险
根据《刑法》第二百二十五条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据该条规定，以下四种行为方式构成非法经营罪：①未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；②买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；③未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；④其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。其中第三条是2009年《刑法修正案（七）》增设，其目的就是为了规范互联网金融的发展，明确互联网金融的入罪标准。
网络集资行为如上分析，包括三种模式。当网贷平台在进行网络借贷过程中涉及到担保、理财这类特许经营的行业时，网贷公司就可能会涉嫌非法经营罪。首先，根据《融资性担保公司管理暂行办法》的有关规定，任何单位和个人未经监管部门批准不得从事吸收存款、发放贷款、受托发放贷款、受托投资等活动。如果网贷平台在进行相关集资、放贷行为时，并没有取得相关部门的批准，则涉嫌非法经营罪；其次，理财产品的发行主体必须是信托、证券、银行等国家允许的主体，且每个理财产品都需要经过严格的备案和审批制度的审核，虽然金融监管部门并没有明确的将网贷平台排除在理财产品的范围外，但是这种“打擦边球”的行为极有可能进入刑法的打击范围。
正如某学者所说：“长期以来的经济发展经验已经证明，在自由宽松的制度环境下最有可能实现以较小的交易成本获取较大的财富增长。”[6]虽然不存在绝对自由宽松的制度，但是在目前各方面监管和规制都不完善的前提下，鼓励网络集资这一新兴金融产业的发展应优于抑制其发展，刑法应保持其谦抑性，给新兴产业足够的发展空间，在定罪时应更多的考虑是否可以出罪而不是入罪，特别是在涉及到兜底条款时。
参考文献：
[1]熊理思.《对互联网金融创新的刑法介入需谨慎——以游走于刑法边界的余额宝为例》，载《刑法学研究》刘宪权主编，第11卷，第126页.
[2]姚文平.《互联网金融》，中信出版社 2013 年版，第 44 页.
[3]闫瑾.《P2P 平台陷短命怪圈》，载《北京商报》2014 年 7 月 7 日第 B01 版.
[4]张明楷.《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第685页.
[5]顾肖荣主编.《经济刑法》，上海社会科学院出版社2014年版，第139-140页.

　　[6]王卫国.《金融欺诈对商事立法的挑战》，陈光中主编：《金融欺诈的预防和控制》，中国民主法制出版社1999年版. 

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