论行政合同之功能与救济(3)

       ⒉行政合同与民法适用。⑴行政合同原则上应适用民法。行政合同是合同的一种特殊形式，是将行政性的因素引入合同之内容。合同是民法上的一种古老的法律现象，民法上的合同理论非常系统和成熟；从产生时间来看，民法上的合同产生在先，行政合同产生在后，因此在处理行政合同的成立、效力、履行以及合同双方的权利义务关系时，在行政法没有特别规定的情况下，行政合同原则上应适用民法。“缔约当事人就订立行政合同的过程与事实与法律关系，只要与行政合同之本质不相违背，以及法律或法规没有特别的规定时，应援用民法的有关合同之规定。”[8]从诉讼的角度来看，行政合同纠纷应属行政诉讼，但对于行政合同双方当事人的权利义务关系则应依民法来确定。⑵行政合同原则上应适用民法并不意味着行政合同应绝对不变地适用民法。由于行政性因素的加入，行政合同在适用民法时应依行政合同之性质加以变通。对于合同的形式而言，民法对于合同形式并无特殊要求，要式与非要式均可；而行政合同由于涉及到公共利益，为慎重起见，应以要式为必要。关于合同的效力问题，行政合同一方面要遵循民法关于合同效力之规定，另一方面对于法律规定须经批准方可生效的行政合同应经批准后生效。
　　（二）行政合同之救济
　　大陆法系与英美法系对行政合同实行不同的救济模式。法国行政法理论认为，行政主体签订合同的行为是一种执行公务的行为，“不论合同内容是否规定当事人有执行公务的义务，有时合同本身就是执行公务的一种方式，签订合同的行为就是执行公务的行为，这种合同也是直接执行公务的合同。”[9]因执行公务而引起的纠纷属行政纠纷，而行政法院是专门审理行政案件的法院，因此法国的行政合同诉讼由专门设立的行政法院管辖。德国行政法理论认为，当行政相对人不履行行政合同义务时，行政主体并不当然享有强制相对人履行合同义务的权利，行政主体需向行政法院提起诉讼，由行政法院来对行政合同的履行争议进行判决。德国《行政法院法》第40条规定：行政诉讼法律途径不仅适用于合同履行请求权，而且适用于违约的赔偿请求权。
　　英美法系国家没有公法与私法之分，在普通法院之外并无专门的行政法院，无论有关公法的诉讼还是私法的诉讼都由普通法院管辖。英国的行政合同适用普通法律。“中央政府各部门通常以自己的名义并作为王室的代理人签订合同，因此也以同样的法律管辖这类合同的贯彻执行。其他的政府机构如地方当局则服从普通合同法律，这个法律像适用于个人及公司一样适于这个地方当局。”[10]美国合同法统一适用于私法和公法合同，美国普通法院通过判例形成系统的行政合同裁判规则。行政合同争议除了可以通过法院进行救济外，当事人还可寻求行政救济途径。美国在联邦政府一级各行政部门都设有政府采购合同申诉委员会，委员会成员由各行政部门的领导成员组成，政府采购合同争议可提交该委员会裁决。
　　行政合同在我国行政管理活动中越来越普遍，但目前行政合同在我国并无独立的法律地位，行政合同的救济渠道也比较模糊。上世纪80年代，我国最高人法院曾规定农村承包合同纠纷案件由人民法院的经济审判庭审理，而经济庭所审理的案件从性质上看属民事案件，因此，当时的行政合同救济途径为民事诉讼程序。1989年我国制定了《行政诉讼法》，全国法院普遍建立了行政审判制度，但按照《行政诉讼法》第11条关于行政诉讼受案范围的规定，行政合同并不在人民法院受案范围之列。从司法实践来看，我国司法机构一直都将行政合同纠纷当作民事案件来进行审理。2005年，最高人民法院发布《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，通过司法解释的方式明确将国有土地使用权出让这种典型的行政合同当作民事合同来进行审理。
　　将行政合同纠纷案件当作民事案件审理的弊端是显而易见的。首先是混淆了两种合同的性质。民事合同的目的是私人利益，遵循等价有偿原则；而行政合同则指向公益目的，遵循的是公益优先原则，将行政合同纠纷当作民事案件审理，对公共利益的实现会造成不利影响；其次是助长了“公法遁入私法”现象。公法遁入私法是指公权力机关采用私法形式来行使公权力的现象，这种做法违反了依法行政的原则。将行政合同纠纷当作民事案件审理使行政权容易游离于司法权的监督与控制之外，在行政过程与行政结果的司法控制方面留下隐患，容易掩盖行政合同过程中的失职渎职、徇私舞弊以及权钱交易等违法行为。最后是对行政相对人权益保护不力。行政主体在合同履行过程中享有行政优益权，出于公共利益的需要下可以变更与解除合同，利益受损的行政相对人在民事诉讼中无法提起国家赔偿，这对行政相对人的权益保护是十分不利的。
　　行政合同在我国行政管理活动中的地位越来越重要，行政机关通过签订行政合同来实现行政目的的行为越来越普遍，行政合同的救济问题已经成为社会越来越关注的问题。我国传统法律体系受大陆法系影响较深，在行政合同的救济问题上宜借鉴大陆法系的通常做法，由人民法院内部单独设立的行政审判庭来审理行政合同纠纷案件，以还行政合同纠纷案件之本源，一方面可以有效监督和控制行政权的行使，另一方面有利于依法保护行政合同相对人的合法权益，从而推动我国行政合同行为向更高的水平发展。
　　【参考文献】
　　[1]翁岳生.行政法（上册）[M].中国法制出版社，2002.745.
　　[2]于安.德国行政法[M].清华大学出版社，1999.136.
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　　[6][7][8]陈新民.中国行政法学原理[M].中国政法大学出版社，2002.183，183，185.
　　[9]王名扬.法国行政法[M].中国政法大学出版社，1989.181.
　　[10]（英）威廉·韦德.行政法[M].徐炳译.中国大百科全书出版社，1997.488.