浅析自始未订立书面劳动合同情形下事实劳动关系的认定

       作者简介：李伟，湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院审判监督庭审判员，研究方向：民商法。
中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）04-070-02
一、事实劳动关系的概念及表现形式
关于事实劳动关系定义众说纷纭，笔者倾向于该定义，即：“事实劳动关系是指无书面合同或无有效书面合同形成的劳动雇佣关系以及口头协议达成的劳动雇佣关系” ①。事实劳动关系存在多种表现形式，其中自始未签订劳动合同而形成的事实劳动关系最为普遍，本文就该类事实劳动关系进行分析。
二、认定事实劳动关系存在的问题
2014年末的全国统计的就业人数为77253万，企业职工劳动合同签订率为88%，②未签订劳动合同的情况仍大量存在。《中华人民共和国劳动合同法》虽并未出现“事实劳动关系”这一名词，但该法第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，将“用工”作为劳动关系成立的标志，并非以订立书面劳动合同为标准，法律已默认了事实劳动关系的客观存在并纳入保护范畴。但是在司法实践中，仍存在部分问题：一是《劳动合同法》并未对“何为用工”作出定义，使得法院对于事实劳动关系的认定存在缺乏统一标准；二是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第六条规定，确立了用人单位举证责任倒置的原则，但是现实中大量小型企业、老企业的用工管理并不规范，并未制作或保存相关的资料，一旦进入诉讼程序，面临败诉的可能性很大，对于该类企业并不公平。
三、事实劳动关系成立的要件及举证责任分配
面临上述问题，以下将着重从认定事实劳动关系成立的四个要件进行分析，同时对于劳动者提起的诉讼中的举证责任分配进行详细阐述。
（一）事实劳动关系成立的要件
1.主体合法。主体合法是指用人单位与劳动者双方均需符合相关法律法规所规定的条件。对于用人单位而言，必须具备合法的用工资格，包括用人单位为依法成立机构、能够承担相应民事责任等条件；对于劳动者而言，必须满足法律所规定的劳动条件，包括劳动者已达到法定年龄、具备劳动能力等条件。主体合法为认定事实劳动关系成立的基本条件，例如：未取得采矿经营许可权及办理工商行政登记而私自营运的采矿场，因其用人单位的主体不符合法律强制性规定，不能认定采矿场与雇工的事实劳动关系存在；劳动者的年龄未不能达到《中华人民共和国劳动法》第十五条规定的标准，亦不能认定事实劳动关系存在。
2.行政隶属关系。行政隶属关系所指的是一种人身关系，其中“行政”是广义上的行政，即管理与被管理。在事实劳动关系认定中所提及的行政隶属关系是特指“劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工”。 ③其主要特征集中体现在劳动者接受用人单位的管理、服从安排、遵守规章制度，所反映的为一定程度上的从属性、附属性及服从性，也可以理解为劳动者在合法、合理范围内自愿将自身的部分自由让与给用人单位；与此区别的是在劳务（雇佣）关系、承包关系中，只存在经济关系并无行政隶属关系。该要件是区分劳动关系与其他法律关系的基本要件。
3.有偿服务。事实劳动关系还应当具备用人单位支付薪酬与劳动者接受薪酬的特征，在支付薪酬与接受薪酬中应形成用人单位与劳动者的合意，在无书证的情况下可以根据双方实施的行为进行推定，只需用人单位及劳动者分别实施了支付薪酬与接受薪酬的行为且并未提出过异议即可。例如：用人单位在用工前并未与劳动者约定工资，但在实际用工后用人单位按月支付给劳动者基本平均的月工资，劳动者接收了工资并未提出异议，该情形亦可视为双方对劳动报酬存在事实上的合意，符合有偿服务的特征。
4.业务归属性。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一款第（三）的规定：“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，该规定系业务归属性的依据，但是业务归属性不能单纯从字面意思理解，需结合用人单位的性质、经营范围、内部机构设置及劳动者的岗位职责、日常工作等因素进行全面分析。例如：汽车工厂的主要业务即生产汽车，从事汽车生产的工人所提供的劳动即是汽车工厂业务组成部分，管理人员是对工人进行管理保证生产也可以理解为所提供的劳动为汽车工厂业务组成部分，那么汽车工厂的保洁工人日常清洁工作的业务归属性认定则稍显复杂，该类劳动的专业性较差而替代性较强，与用人单位的主要业务关联性较低，因此需要分析用人单位的组织结构，如果用人单位已成立了专门的保洁部并纳入单位的考核、考评，就应当认定所提供劳动为用人单位业务的组成部分。
如图1所示，事实劳动关系成立的四个要件是具备整体性的，只有同时具备了以上四个要件，才能认定用人单位与劳动者的事实劳动关系成立。另外，四个要件之间也存在部分重合及关联性。
（二）关于举证责任分配
笔者认为，对于认定事实关系不应简单机械适用用人单位举证责任倒置，应结合诉讼提起的主体、初步证明的证据效力、用人单位实际情况等因素进行评估，结合个案的具体情形中调控方案。
1.劳动争议纠纷案件均经历了劳动仲裁程序，此后大部分案件的形成系劳动者提起诉讼引发。笔者认为《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的及《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第一款第（一）项的规定确立的“谁主张，谁举证”的基本原则仍在劳动争议案件中具有规范性，应当优先适用。劳动者必须先对于事实劳动关系存在的基本事实进行初步证明，初步证明是针对提交证据的证明力而言，提交的证据对于待证事实的证明程度并不需要达到《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条确立的“高度可能性”证明标准，只需达到与部分程序性事实应符合的“大致可能“证明标准即可，如：劳动者向法院提交了证明事实劳动关系成立的证人证言或是相关反映工作性质书面证据，应视为已完成了初步证明。若劳动者未提交任何证据，应直接认定事实劳动关系不成立。