浅析自始未订立书面劳动合同情形下事实劳动关系的认定(2)

          2.关于劳动者仅单独提交证人证言的情形。劳动者提交的证人证言会存在两种情况：一种情况是部分或所有的相关证人出庭作证，该情形下则应适用《关于民事诉讼证据的若干规定》的第六条的规定，由用人单位承担证明事实劳动关系不成立的举证责任，同时；另一种情况是劳动者虽提交了证人证言，但相关证人均未出庭作证。证人未出庭做证其证言真实性难以判断，不能将其单独作为定案依据，在该情形下用人单位如果能提交与劳动者所提交的同一证人证明事实劳动关系不存在的证言并且证人出庭作证，则应认定事实劳动关系不成立。 

　　3.关于劳动者仅单独提交身份证件的情形。该类证据在《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的第二条第二款中规定的是：“用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件”，其中“证明身份的证件”可以适当的作出扩大解释，可以将其重新定义为“证明身份的证明”，使其不局限于“证件”，例如：印有工作编号或姓名的工作服装、印有工作编号或姓名的胸卡等一切能够证明工作的证明。鉴于劳动者自身的诉讼能力有限，法院可依据《民事诉讼法》第六十四条第三款的规定，要求用人单位在质证时针对证据给与正面、直接的解释，在必要时可向劳动者释明是否需申请法院去用人单位调查核实，一旦已确认证据是真实的，用人单位承担事实劳动关系不成立的举证责任；该证据是虚假的，应认定事实劳动关系不成立。
4.关于劳动者提交其他书面证据或视听资料的情形。在实践中劳动者可能会一并或单独提交其他证据，例如：会议纪要、单位内部行文、收款转账凭条、影音资料等。对于其他的书面凭据经核实为真实并确认与案件的处理具备关联性后，由用人单位承担事实劳动关系不成立的举证责任；对于劳动者一并提交视听资料，法院应按照《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一款第（三）项的规定进行审查，如果发现来源不合法，应当予以排除；若劳动者仅提交视听资料，应认定事实劳动关系不成立。
5.发生举证责任倒置后用人单位的证明责任。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第二款的规定，用人单位对于资发放记录、社保记录、招用记录、考勤记录负有举证责任。但在该规定中并未说明上述相关证据为选择关系还是并列关系，笔者认为应根据用人单位的规模、用人单位的历史用工管理情况进行综合评判，对于规模小、用工管理不规范的用人单位，特别是部分小型低端民营企业，该类企业诉讼能力较弱、抗风险能力差，经法院审查后发现其一直未进行过记录招用人员、记录考勤，就应当免除用人单位对于从未记录过事项的相应举证责任，但应当保留其对于提交资发放记录或社保记录的举证责任；而对于规模较大、用工规范的用人单位，则应要求其同时提交资发放记录或社保记录、招用记录、考勤记录。用人单位若能够提交相应标准的证据证明事实劳动关系不存在，则应认定双方事实劳动关系不成立；若未提交相应证据或证据是虚假的，则应认定双方事实劳动关系成立。
注释：
①王杰.浅谈事实劳动关系存在的风险性.商界论坛.经法视点.出版信息不详.
②该组数据节选于人社部所发布的2014年度《人力资源和社会保障事业发展统计公报》.
③最高人民法院民事案件案由规定课题小组.最高人民法院民事案件案由规定理解与适用.人民法院出版社.2008.
参考文献：
[1]杨燕绥主编.新劳动法概论（第二版）.清华大学出版社.2008.

　　[2]姜颖.劳动合同法论.法律出版社.2006.