受人之托购买地下“六合彩”应如何定性

        一、基本案情
　　2010年7月至2011年7月期间，某县某乡财税所某干部通过被告人孙某以电话下单方式购买地下六合彩，孙某接单后再报给经营地下六合彩的黄某与“张总”，从中赚取3%的手续费。至案发，某干部在孙某处购买地下六合彩共计31次，金额共计330850元。
　　被告人孙艳花在开庭审理过程中对上述事实无异议，表示认罪。
　　被告人孙某的辩护人辩护提出，孙某是受购买人的委托，代替他人购买地下六合彩，其行为是代买而不是代售，不构成非法经营罪。但因被告人从中获有非法收入，即使构罪，也只是起到帮助作用，应认定为从犯。
　　二、审判
　　一审法院经审理认为，被告人孙某违反国家规定，非法经营六合彩，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成了非法经营罪。公诉机关指控被告人孙某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，法院予以确认。在共同犯罪中，被告人孙某起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。辩护人辩护提出：被告人孙某没有非法经营的故意，只是替人购买六合彩，不构成非法经营罪。经查，被告人孙某为非法经营六合彩起了帮助作用，符合非法经营罪的构成要件，故对其辩护意见不予采纳。对辩护人提出的被告人是从犯的辩护意见予以采纳。被告人孙某认罪态度好，且系初犯，社区矫正机构建议社区矫正并对其监管，故可适用缓刑。遂根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十七条，第五十二条，第七十二条，第七十三条第二、三款之规定，判决被告人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二万元人民币。
　　宣判后，被告人孙某未提出上诉，公诉机关未提出抗诉，该判决已发生法律效力。
　　三、争议焦点
　　此案的焦点在于被告人孙某的行为应如何定性？是受人之托代买地下“六合彩”还是代为销售地下“六合彩”？
　　四、评析
　　“六合彩”为香港政府所允许的唯一合法彩票，但在中国内地则被认定为赌博，国家和各地政府均严令禁止，逐渐蔓延的“六合彩”只能转至地下经营，称为地下“六合彩”。尽管明令禁止，但却屡禁不止。对其法律规定见于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚，以及各省出台的《关于办理“六合彩”等刑事案件适用法律的若干意见》的规定，对违反国家规定，在国内代销香港发行的“六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。据此，国家禁止擅自发行和销售未经国家批准的彩票，香港发行的“六合彩”即未被中国大陆允许发行。国家禁止发行和销售“六合彩”，但对于购买行为则持相对宽容态度，如湖南省《关于办理“六合彩”等刑事案件适用法律的若干意见》第八条规定，对违反国家规定，参与购买“六合彩”人员，原则上不以犯罪论处，但可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。屡教不改的，可以劳动教养。
　　笔者认为，因“六合彩”销售链条一环扣一环，上线和下线接合紧密，因此区分行为人是销售还是购买是定罪量刑的关键，如设有专门的营业场所或集中以电话方式接受投注结算，是销售行为无疑，但对于单个的接单报码应如何定性则成为实践中一难点。本案中，被告人孙某接受买受人的委托，到另一销售“六合彩”经营点购买“六合彩”，表面上看是帮助买受行为，但从实质分析，被告人孙某接单报码是整个“六合彩”销售链条中的一环，被告人接了买受人的单后，再报给其上线进行交易，买单的钱和中奖金额都通过被告人转手，其上线和买受人不直接接触和联系，孙某从中赚取3%的手续费，此行为符合销售“六合彩”的行为特征。因此，根据湖南省《关于办理“六合彩”等刑事案件适用法律的若干意见》第五条之规定，明知他人从事“六合彩”等犯罪活动，多次收注登记、结算、交结投注款，或者提供经营场所、借贷资金等直接帮助的，构成共同犯罪，依照本意见有关规定处理。本案中，被告人孙某明知黄某与“张总”等销售“六合彩”，仍多次为之收注、交结投注款，构成与黄某等人的共同犯罪，但在共同犯罪中只起帮助作用，所以认定为从犯。
　　作者简介：
　　吴秀琼（1983～），女，湖南大学民商法学硕士研究生毕业，现为湖南省隆回县人民法院助理审判员。