论公序良俗原则在人类基因专利制度中的应用

      　文章编号：1673-0380（2013）07-0157-02
　　科学没有禁区。但基因专利权在授予和实施过程中应当受到公序良俗原则和道德的约束。所谓公序良俗，即公共秩序和善良风俗的简称，在德国民法中使用的是善良风俗的概念，在英美法中，与此类似的概念则是公共政策。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述，但《民法通则》第7条、《合同法》第7条《物权法》第7、《反不正当竞争法》第2条关于社会（或商业）公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是公序良俗原则的表述。
　　一、公序良俗原则应用于专利制度的合理性
　　一些学者反对经公序良俗原则应用于专利法中，其理由在于：一，专利权的实施并非以获得专利为全部要件，还要受到其他法律规范的制约（如民法、刑法、环境法等），而专利权是否授予应考察的是专利技术或专利产品本身，在实施的过程中是否应当受到约束不是专利法应当承担的任务。刑法等强制性法律对专利的实施做出了限制，所以没有必要在专利法中设立公序良俗原则；二，专利权并不能阻止科技的滥用，而只能阻止专利权的授予。在专利法中即使设立的公序良俗原则，将不符合条件的专利申请予以驳回，并不能阻止这项不符合公序良俗的技术的实施，只是不受到专利法的保护而已，故公序良俗原则并不能达到阻止违反公序良俗的技术的实施或产品的产生。
　　笔者认为，公序良俗原则在专利制度中加以应用存在着以下合理性：第一，专利权的授予是政府对某项技术的嘉许，这本身就是在道义上的支持1。此类嘉许与支持如果不含社会伦理道德方面的判断标准，则有悖于我们的立法目的，破坏法律基础。第二，专利权的授予并不意味着技术的绝对垄断和肆意适用，专利制度在于激发发明创造性的同时，也在专利权人和社会公共利益之间寻求平衡，专利权的期限性、合理使用、强制许可等制度都是对两者利益进行平衡的体现。第三，专利实施不能违反竞争制度，不能将专利实施的商业利益无限扩大。专利权是一种垄断性权利，其目的就是为了排斥现实的或潜在的竞争对手，实现利益的最大化。但是，专利权的授予和实施不能超出合理的范围。
　　二、公序良俗原则在专利制度中应用的现状
　　（一）国际立法现状
　　一项技术是否被授予专利权，除了要考虑申请技术的实用性、新颖性和创造性的同时，也需要将是否违反是否违背公共秩序、社会善良风俗考虑其中。很多国际公约都作出了类似的规定。比如欧洲专利公约（EPC）中就明确规定当某项发明违背道德要求（Morality）破坏公共秩序（Ordre public）时，欧洲专利局可以拒绝对某些技术方案授予专利权2。美国在专利申请的审查过程中没有关于公序良俗原则的规定和对违法公众道德的申请不授予专利权的规定，美国法院甚至拒绝引进公序良俗原则，因为他们认为“按照美国的民主制度，这些争论应当由国会而不是法院来处理。3”
　　（二）我国的立法现状
　　1998年，我国颁布了《人类遗传资源管理办法》，对于保护和合理利用我国的人类遗传资源起了重要的保证作用，《国务院办公厅转发科学技术部卫生部<人类遗传资源管理暂行办法>的通知》中规定了我国对本国基因资源的相关权利，而并未对拥有基因资源的个人存在何种权利作出规定。《专利法》第5条规定：对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。这是我国专利法中唯一对授予专利过程中应当遵循公序良俗的规定。《专利申请指南（2010）》第6.1条规定：如果一项发明创造在客观上与社会公德相违背，不能被授予专利权。我国台湾地区专利法第24条规定：妨害公共秩序、善良风俗或卫生者不予发明专利。
　　二、基因专利权研发及实施存在的问题
　　尽管公序良俗在各国的专利制度中不同程度的得到了应用，但是往往停留在了专利权授予的审查阶段。在专利实施过程中，特别是面对基因专利这种新型的垄断权利，如何平衡权利人与相关利益人的利益，一直存在着诸多问题。
　　（一）基因提供者人格权界定的法律缺位
　　1997年，联合国教科文组织在第29次会议上一致通过了《人类基因组与人权问题的世界宣言》。该《宣言》规定：“为研究或其他任何目的而与个人有关的或存储处理的基因数据均应依法保密。遗传学资料依法律要求应被保守秘密。
　　基因提供者的人格保护，主要包括两个方面。一方面，是提供者的隐私权。另一方面，是提供者的平等权。
　　（二）基因提供者的基因自主权保护制度的缺失
　　基因提供者对其所提供的基因具有自主权，所以其基因是否可以作为科学研究加以利用以及其个人信息是否可以公开取决与基因提供者的意志。《专利法》第26条规定：依赖遗传资源完成的发明创造，发明应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源，无法说明原始来源的，应当陈述理由。新专利法弥补了我国以往忽略基因来源的立法空白。为保护基因提供者利益奠定了基础。在专利法及实施条例中，法律规范尊重了基因提供者提供基因的客观事实，但是并未规定发明人与基因提供者之间应当具有的权利义务。尽管两者之间的权利义务可以依靠双方之间的合同条款加以解决，但是现实情况中，很多基因提供者缺乏法律保护意识和基因资源的价值意识，因此，针对其提供基因可能存在的风险和可能带来的收益并没有一个较充分的意识，甚至是在不知情的情况下被提取了基因，其在合同中处于弱势地位，这就要求法律应当为基因提取人设置法定义务来保护基因提供者的权益。
　　（三）基因提供者的知情权和否决权的制度的缺失
　　《国际人类基因组组织知识产权委员会关于DNA序列申请专利的声明》中规定：在“给基于人类源的生物学材料的一种发或此发明应用这种材料提出专利申请的地方，原则上同意要求捐献者一个自由且知情的同意”。 1997年联合国教科文组织通过的《人类基因组与人权问题的世界宣言》第5条（6）中规定：“在任何情况下，均应征得当事人预先同意，若当事人不予同意，相关的认可或授权亦应依照法律和当事人意愿而获得。”1998年《欧盟关于生物技术发明的法律保护指令》前言部分第26条也规定若基因材料来源于人体，研究人员申请专利时，应当取得基因材料提供者的同意。可见，国际社会在基因材料提供者在基因研究中享有知情同意权的问题上已经达成一致4。我国对此采取了与国际条约一致的立场。(责任编辑：论文发表网)转贴于八度论文发表网: http://www.8dulw.com(论文网__代写代发论文_论文发表_毕业论文_免费论文范文网_论文格式_广东论文网_广州论文网)