论公序良俗原则在人类基因专利制度中的应用(2)

      （四）基因专利实施的利益分配制度缺失
　　基因研究成果可以获得专利或其他权利的保护已经成为各国知识产权制度的普遍共识，根据帕累托改进理论，基因专利研究的药品能够改善存在基因缺陷患者的身体状况，增加社会福利，又不会使基因提供者的利益受到损失，所以将基因研究成果进行制度保护是必要的。但是基因专利对基因提供者利益分配制度的不完善导致社会的不公平。忽视提供者及基因资源国家的利益，是对其财产权利的侵犯。
　　专利法规定职务发明的专利权归提供物质条件的单位所有，这就对传统的洛克劳动应得理论提出了挑战，也为基因专利的利益分享机制提供了实践证明。
　　三、基因专利权实施道德边缘的法律界定
　　（一）民法中确立基因隐私权制度
　　我国宪法和民法并没有将隐私权作为一个单独的民事权利加以保护。宪法仅第39、40条对公民的住宅、通讯自由等隐私权利加以保护，其规定的保护范围明显过于狭窄；民法通则第101条、民通意见第140条将隐私权置于名誉权的保护下。这两部规定公民基本权利和民事权利的法律并没有明确的提出隐私权的保护，而对于基因隐私权的保护就更无从谈起。
　　（二）明确基因提供者的知情权和否决权的制度
　　尽管我国在《人类遗传资源管理暂行办法》中要求基因研究者在提取基因时，应当做到对基因提供者知情同意，建立了知情权，但是暂行办法的法律位阶显然较低，且并没有规定知情权的具体内容，同时，也没有明确当事人的否决权。
　　（三）建立基因利用的利益分享和损害赔偿机制
　　1.相关利益人的范围：从基因的提取到基因专利权的授予和实施，涉及到多方当事人的利益。主要包括发明人、发明人所在的科研机构（基因专利权往往是职务发明，其专利权利由科研机构享有）以及基因的提供者。发明人与发明人所在的科研机构的利益分享可以依据专利法关于职务发明的规定进行分配，而法律需要关注的是基因专利的权利人与基因的提供者之间的利益如何分配的问题。
　　2.利益分享模式：利益分享的模式如前文所述，包括当事人约定和法律直接规定两种。
　　参考文献
　　1. 闫文军 ：专利权的保护范围——权利要求解释和等同原则适用，法律出版社2007年版
　　2.崔国斌：基因技术的专利保护与利益分享，郑成思主编 《知识产权文丛》第5卷 中国政法大学出版社 2000年第1版
　　3.张炜达，程万华：基因序列专利利益分离机制甚于“嘉拿芬”基因案，电子知识产权，2008年第12期
　　4.郑成思：《创新之“源”与“流”》，《中国知识产权报》2002年6月28日，第3版。
　　注释
　　1、参见 诺埃尔·勒努瓦 在生物体研究中所获数据的保护 版权公报 1994年第3期 第1，5页。
　　2、崔国斌：基因技术的专利保护与利益分享，郑成思主编 《知识产权文丛》第5卷 中国政法大学出版社 2000年第1版
　　3、董新中：试论公序良俗原则与植物新品种可专利性，
　　4、张炜达，程万华：基因序列专利利益分离机制甚于“嘉拿芬”基因案，电子知识产权，2008年第12期
　　基金项目：河北联合大学青年社科基金项目。
　　作者简介：郑丽娜（1979-），女，福建闽侯人，河北理工大学文法学院讲师，上海交通大学民商法学知识产权方向硕士