如何对顶替死亡失地农民领取社保行为进行定性

       中图分类号：D922.39 文献标识码：A
　　一、案情
　　李某系XX县XX镇农民，在明知自己不是被征地农民，不符合购买社保条件的情况下，找到在XX县XX街道办事处某社区担任劳动保障协管员的女婿何某，以缓解家庭经济压力为理由，李某向何某提出，希望何某通过托人找关系的方法为他和妻子办理社保。2011年3月左右，XX街办某社区“198功能区”失地农民社保工作开始办理，何某得知该社区拆迁户名单中有人已死亡，空出了名额，于是找到该社区居委会委员周某，因周某负责社区“198功能区”失地农民社保工作，何某要求周某帮忙为其岳父母李某二人办理该社区的“198功能区”社保，周某在明知李某夫妇不具备参保资格的情况下，用顶替该社区失地农民死亡名单人员名额的办法，将李某夫妇名字添加进失地参保农户名单中，为其二人办理了“198功能区”失地农民社保手续，让其非法享受养老保险金，享受医疗保险共9万余元后案发，检察机关介入侦查。
　　二、分歧意见
　　对该案中李某、何某、周某构成犯罪无争议，但该案如何定性存在分歧。对本案中李某、何某、周某各人的行为如何定性，存在三种不同意见。
　　第一种意见认为：李某、何某、周某以非法占有为目的，采用虚假的方法骗取了国家的社保资金，三人应以诈骗罪的共同犯罪定性论处。
　　第二种意见认为：李某、何某以非法占有为目的，采用虚假的方法骗取了国家的社保资金，应以诈骗罪论处，而周某的行为是故意逾越职权，假公济私，构成滥用职权罪。
　　第三种意见认为：周某受国家机关委托管理社保资金，其利用职务上的便利，骗取了国家的社保资金，应以贪污论处，李某和何某二人与周某勾结，伙同贪污，应以贪污的共犯论处。
　　三、评析
　　笔者同意第三种意见，其理由如下：
　　（一）李某、何某、周某不构成诈骗罪的共犯。
　　诈骗罪是以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。而构成刑法理论上的共同犯罪，首先要从犯罪的主观方面来分析和判定，构成共同犯罪要求各共同犯罪人必须具有共同的犯罪故意。所以周某在主观故意上不符合诈骗罪的构成要件，三人缺乏共同故意，不符合共同犯罪的犯罪特征，不构成诈骗罪的共犯。
　　（二）李某、何某的行为不能单独构成诈骗罪，对周某的行为定性为滥用职权罪不准确。
　　本案中，李某、何某在主观上具有诈骗罪以非法占有国家社保资金的主观故意，但在客观方面二人的具体行为不符合诈骗罪的客观要件，二人并未具体使用虚假的手段和方法，没有周某的行为，李某、何某根本无法占有国家社保资金，何某只是从中牵线搭桥，利用了周某职务上的便利，周某采用了隐瞒、替换的方法骗取了国家社保资金，如果单独认定李某、何某的行为构成诈骗罪就违背了刑法理论上的犯罪的构成要件，主客观相统一，缺一不可原理。而该案中认定周某的行为构成滥用职权罪是不准确的，滥用职权罪是指国家机关工作人员故意逾越职权或者不履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。因此周某的行为不宜认定为滥用职权罪。
　　（三）李某、何某、周某的行为构成贪污罪的共犯。
　　《刑法》第三百八十二条规定贪污罪是国家工作人员、或者受国家机关委托管理国有财产的人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的行为，而和上列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。而在刑法理论上，首先贪污罪在主观故意方面必须出自于故意，具体内容表现行为人明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有国有财物的结果，并且希望这种结果的发生，而占有国有财物既可以是行为人自己占为己有，也可以占有后转送他人，该罪不以特定的犯罪动机为主观方面的必备要素，只要行为人故意实施了利用职务之便非法占有国有财物，无论出于何种动机，均可以构成贪污罪，并且笔者认为未实际分得赃款的共同犯罪参与人构成贪污共犯符合共同犯罪刑法理论。其次贪污罪在客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段分发占有公共财物的行为。就本案来看，何某明知李某不符合享受国家给予的失地农民养老保险和医疗条件，找到周某，周某利用其职务上的便利，伙同何某、周某采取欺骗方法，让李某等人非法享受并侵吞养老和医疗保险金。周某在主观上明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有国家社保资金的结果，并希望这种结果发生，虽然自身并未实际占有，周某的主观犯意已符合贪污罪的主观要件，在客观行为上周某利用自身职务上的便利，采取隐瞒、替换的虚假手段，为李某非法享受、侵吞保险金提供了方便并使其实际取得，符合贪污罪的客观要件，按照《刑法》第三百八十二条规定，本案是共同犯罪，何某、李某虽无职务上的便利，但为了非法享受和占有国家社保资金，李某系共同犯罪中犯意的提起者，何某从中牵线搭桥，积极参与协助，与周某勾结，周某利用自身职务上的便利，着手操办，系具体实施者，因此，三人的行为符合贪污罪主客观要件的统一，其行为特征已完全符合贪污共犯的特征，应以贪污罪的共同犯罪论处。
　　（作者：现就职于四川省双流县人民检察院，本科学历，研究方向；刑法）