论内幕交易罪主体是否包含特殊职业者

        电影《窃听风云》以金融罪案调查为主线，片中刑事情报科窃听小组成员的行动目的，是要抓出非法操控股价，蚕食股民血汗金钱的幕后黑手，将其绳之于法。却没想到一则意外的情报资料，令三个正直的警员竟心存变异。利用窃听来的信息购买了股票，之后产生了一系列的违法犯罪行为。原本正直的三位警察却因贪婪陷入深渊。本文主要探讨利用警察工作获得秘密信息而进行证券交易的行为在中国内地法律下构成何罪，电影中其他行为概不研究。
　　电影中主人公利用职务工作窃听而来的交易信息是否属于内幕信息？利用该信息进行股票交易是否触犯了证券内幕交易罪？如果构成内幕交易罪是否存在与徇私枉法罪、滥用职权罪等职务犯罪想象竞合问题？最终该如何定罪？（需要指出的是利用信息不等于泄露信息，本人认为行为人不属于《人民警察法》第二十二条中第（二）项的行为，故不作研究）
　　《刑法》399条规定：司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。司法工作人员特指人民法院、人民检察院的相关工作人员，本案中，三位行为人不属于司法工作人员，因此不构成徇私枉法罪。但是行为人符合“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使国家公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”构成《刑法》397条的滥用职权罪。
　　根据《刑法》180条规定：证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易信息的人员，在涉及证券的发行，证券交易或者其他对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动的行为，构成证券内幕交易罪、泄露内幕信息罪。规定中的“证券交易内幕信息的知情人员”就是我们俗称的内幕人员。
　　具体分析《窃听风云》案件中的三位警察是否能够构成证券内幕交易罪。三位主人公取得的信息是关于次日股票交易的相关信息，该信息并未对外公布因此属于证券交易的内幕信息。并且，故意利用了该信息以自己的名义购买了该只股票构成利用内幕信息进行交易的行为。犯罪构成的主客观要件和客体要件都符合该罪，下面重点分析主体要件是否符合。三位警察是在执行职务时获取的内幕信息因此不属于“非法获取信息人员”，对于是否属于内幕人员是本文论证的重点。就现有相关法律法规来看规定的非常模糊，对警察在办案过程中接触的内幕信息后是否属于内幕人员并没有规定。据《暂行条例》第81条之（十四）的规定，内幕人员是指因如下途径而能够接触或者获取内幕信息的人员：（1）持有发行人的股票；（2）在发行人或者与发行人有密切联系的企业中担任董事、监事、高级管理人员；（3）凭借其会员地位、管理地位、监督地位或职业地位；（4）作为发行人的雇员，专业顾问而履行职务。
　　有的学者认为《暂行条例》中“（3）凭借其会员地位、管理地位、监督地位或职业地位”的“监督地位”与“职业地位”可以用于规定警察，因为警察可以行使监督权和管理权，也正是由于警察这种职业才有可能接触证券内幕信息。所以现有法律有办法规制警察的该种行为。本人认为，《证券法》与《暂行条例》都证券市场中发挥法律作用的，而在证券市场中的监督机关是中国证券监督管理委员会行使监督权，因此《暂行条例》中的“监督地位”应该特指中国证券监督管理委员会的相关工作人员，对于行使搜查权的检察官与警察、参与审判的法官、行使调查权的税务署员与国税厅职员、实施仲裁的仲裁员等都不能包含在“凭借监督地位获取内幕信息”中。
　　在此问题上日本法就作出了恰当规定，值得我国借鉴。日本法认为：行使搜查权的检察官与警察官、参与审判的法官、行使调查权的税务署员与国税厅职员、实施仲裁的仲裁员等，上述人员在行使各自的职权时，都是有可能获知证券内幕信息的。日本《金融商品交易法》第166条内幕人的范围包括：“依据针对该上市公司等的法令而拥有权限者，一般认为该类人员包括：行使搜查权的检察官与警察官、参与审判的法官、行使调查权的税务员与国税厅职员、行使许可权与认可权的监督机关职员，实施仲裁的仲裁员、行使国政调查权的国会议员及秘书①。”本人认为，我国应当作出对这种特殊职业的相关规定，涉嫌犯罪的情报本身就是内幕信息，法律规定缺失给实际办案中带来很大难题，身份确定问题关系到是数罪并罚还是想象竞合的罪名判定。法律规定的完善，对于警察、税务人员、仲裁员、公正员、政府工作人员等具有特殊职务身份的人员该如何在案件中判定起着重要的意义。是职务犯罪还是其他罪名，不仅关系到案件的审理更对整个金融市场的稳定、经济健康发展、法治社会的建设有着深刻的影响。实践中的例子也很多，公司董事、监事和高管都知道的内幕信息，那么查案的工作人员履行职务就必然获知内幕信息。因此，立法中有必要明文增加“因依法对发行人行使职权而可以接触或获知内幕信息的人员”的主体规定了。
　　注释：
　　①日神山敏雄.日本の証券犯罪[M].日本：日本评论社，1999：56.
　　〖KH*9D〗〖HT8.H〗参考文献：
　　[1][日]神山敏雄.日本の証券犯罪[M].日本：日本评论社，1999.
　　[2]杨亮.内幕交易论[M].北京：北京大学出版社，2001.
　　[3]张小宁.证券内幕交易罪研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2011.