正当程序原则及中国实践(2)

　　陈刚诉句容市规划局、句容市城市管理局城建行政命令案、陈炯杰诉浙江省教育考试院教育行政处理案分别确立了正当程序弥补法律漏洞、法律缺陷机制。
　　陈刚案裁判要旨指出：“在法律、法规没有明确规定的情况下，人民法院可以把正当程序原则作为判断行政行为合法性的依据。被诉行政行为存在明显违反正当程序原则情形的，可以按照《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第5目作出判决。”确立裁判要旨的理由书指出，《城乡规划法》未规定作出《限期拆除通知书》的程序存在法律漏洞，而“如何来进行填补，是值得探究的。”确立裁判要旨的理由书指出：“正当的行政程序实质上是对个人自由提供的一种重要保障，是现代行政法治的核心要求。”“行政程序不但合法，而且应当正当。”“行政机关在实施具体行政行为过程中应遵守法定的行政程序，即使行政程序规定的不明确具体，在对相对人科以较重义务时，也应遵循正当的行政程序，即履行告知、听证，这样才能最大限度地保护行政相对人的合法权益。”“对于违反正当程序的行为，很多同志将其理解为广义的违反法定程序，但从逻辑和法理上看，理解为滥用职权似更为妥当。”该案运用正当程序弥补“《城乡规划法》对责令限期拆除的程序并未作出具体规定”的法律漏洞，提供了最低限度的程序保障。
　　陈炯杰案裁判要旨指出：“直接以网上公告方式告知陈述申辩权违反正当程序。”确立裁判要旨的理由书指出：“程序法定是行政活动的原则。即便法律没有明确的程序性规定，也应当遵循正当程序原则。《国家教育考试违规处理办法》第二十五条第一款规定：‘教育考试机构在对考试违规的个人或者单位做出处理决定前，应当复核违规事实和相关证据，告知被处理人或者单位做出处理决定的理由和依据；被处理人或者单位对所认定的违规事实认定存在异议的，应当给予其陈述和申辩的机会。’陈述申辩权作为一项基本的程序性权利，是不能忽略的……被告无正当理由直接采用网上公告送达的方式，事实上剥夺了原告的陈述申辩权。从这个角度上，被诉行为也是应该被撤销的。”该案裁判要旨及确立裁判要旨的理由书认为，行政机关在履行对相对人陈述权的告知义务时，即使法律未对送达程序作出规定，行政机关的裁量行为也应该遵循惯常的送达方式。否则，便构成违反正当程序。正当程序现已被运用于法律难以规范的程序裁量场合，弥补了法律对程序规范不足的缺陷，发挥着限缩程序裁量的功能。 （作者系上海交通大学法学院研究生）

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