古长安法律文化及其当代价值与消极影响(5)

　　三、结语
　　古长安法律文化，不仅对今日之西安乃至陕西研究地域性法律文化富有价值，而且对整个中华民族法律文化的发展也同样具有重要价值。本文之主旨首先在于对古长安法律文化作以粗略梳理以期引起学界关注，而对其当代价值与消极影响之概括则难免挂一漏万和尽入腠理。换言之，对此课题之研究最多只是破题而已，绝无毕其功于此文之可能。窃以为，对古长安法律文化，应在广泛搜求、详加考证、认定史实、盘清家底基础上，分门别类给予系统性研究。应坚持总体否定、审慎汲取态度，严谨细致、科学论证，去粗取精、去伪存真，以我为主，妥加取舍。例如，要在法家的理论和实践中寻觅可资借鉴的成分，关键是剔除其忠君擅杀、尊主卑臣、唯法为治等消极成分，吸收其法平似水、公平至信、令法必行等积极因素。换句话说，徙木立信的法律公信力；君臣上下贵贱皆从法的法律平等观；刑过不避大夫、赏善不遗匹夫的公平执法观；修旧律、令顺民心以及法与时转、治与事宜的应时顺势立法观等，都是当下法治中国建设实践应当借鉴并有可能改造利用的。而对封建正统法律文化，则应在总体否定基础上，善于借助其“壳资源”，装入中国特色社会主义法治的新要求、新内涵。如以法律面前一律平等取代古代法中的等级特权、同罪异罚；以主客观相统一的犯罪构成理论取代原心定罪的主观归罪；以无罪推定取代有罪推定；以严格的罪刑法定否定罪刑擅断以及比附类推和形形色色的法外罪刑；以反映市场经济和民主制度要求的新道德取代旧礼教、旧道德。在此基础上，适时谨慎借鉴传统的德法关系之理论，据此逐步建立具有中国特色的社会主义法理和新法系。

      　注释：
　　①元人骆天骧《类编长安志》（M）自序中讲：“雍之长安，其来久矣，乃古之乡聚名，在沣、镐间，周秦时已有之。据李善《西都赋》注，刘邦定都关中，筑宫城、择嘉名，可长安于子孙，故曰长安城。长安之名，自此始著公室。史念海先生则称“长安之名，始于秦时。”见《类编长安志》《长安史迹丛刊》总序。三秦出版社2006年6月版第一页。
　　②《左传·文公十八年》载太史克对鲁宣公说：“先君周公制《周礼》；《尚书大传》亦曰：“周公制礼作乐。”
　　③《周书·尝麦解》云：“四年孟夏，王命大正正刑书，太史荚刑书九篇以升，授大正。”《左传·昭公六年》曰：“周有乱政，而作九刑”。《左传·昭公七年》载：“周文王之法，有大荒阅”。 《左传·文公十八年》载：“史克言：”在九刑不忘。“蒲坚认为周初本有九刑。见蒲编《中国法制史》光明日报社1987年版第25页。
　　④又称“甫刑”。周穆王命吕侯“训夏赎刑、以作吕刑”。现有茅彭年《吕刑今译》出版。
　　⑤《周官···大司寇》载：“正月之吉，布刑于邦国都鄙，乃县（悬）刑象于象魏，使万民挟刑象。”又有“州长以下诸官属民读法”。程树德称：“其时人人知法。”
　　⑥ 唐宣宗时《大中刑律统类》的立法模式为后世效法，五代至宋，“刑统”取代“律”，成为主要的法典，如《同光刑律统类》《大周刑统》《宋刑统》等。
　　⑦党崇雅，明末清初陕西宝鸡人。明天启五年进士。明亡降李自成后又降清。顺治元年，调刑部，主持编纂清王朝第一部法典《大清律集解附例》，顺治五年升刑部尚书，主张依法办案，慎刑恤杀，反对草菅人命，株连过重。
　　⑧ 台湾学者黄静嘉称薛允升为“传统法学的殿后人物”。参见《清季法学大家长安薛允升先生传》，氏著《读例存疑重刊本》，台北：成文出版社1970年版，第11—34页。李贵连也有类似看法，参见《传统法学的殿后人和殿后作》，氏著《近代中国法制与法学》，北京：北京大学出版社2002年版，第234—242页。对传统中国律学源流和律学特色的讨论已经不少，可是对律学学派的研究目前尚不多见。有关晚清陕派律学的简要介绍，参见【法】巩涛（Jerome Bourcon）著，林蕙娥译：《西方法律引进之前的中国法学》，载《法国汉学》第八辑《教育史专号》，北京：中华书局2003年版，第239—241页。
　　⑨陈寅恪先生曾指出，两千年来儒家学说具体实现在法典方面，所以通过制度、法律而全面影响到中国人的公私生活各方面。 转引自余英时《我不是新儒家》
　　⑩ 此部分内容参见刘海年《中国古代法律文化的若干问题》第二部分。载《部级领导干部历史文化讲座（史鉴卷）》国家图书馆出版社2010年3月版第101、102页。缿，（xiang）受钱器也。古以瓦，今以竹。——《说文》
　　?张晋藩《重塑中华法系的几点思考——三论中华法系》，载《南京大学法律评论》1999年春季号。转引自朱勇主编《中华法系》（第三卷）法律出版社2012年版12月第302页。
　　?唐代渭南人徐元庆为父报仇，杀死县尉赵师韫。陈子昂主张“杀徐元庆，以正国法；旌其闾以褒孝义”，柳宗元《驳复仇议》认为这是自相矛盾、坏礼黩刑的做法。因为，徐父若非犯公罪被赵所杀，则属私怨，徐杀赵，是守礼行义行为，对徐便法不该诛；若徐父因犯公罪为赵所杀，则徐杀赵是仇视天子之法，诛徐乃护法正典，不该褒奖其孝。另有新、旧《唐书·烈女传》均记载了许多烈女复仇、请代父兄死之例，大唐律条在烈女面前不仅失去作用，甚至朝廷还出资徙其至他乡避仇，赐其田宅，州县还作媒以礼嫁之。在汉之后，对孝子烈女案件，以礼乱法可谓极矣！法律在道德面前屡屡败背。参见马小红《礼与法——法的历史连接》北大出版社2004年8月版第264，259、260页。
　　? 贾谊《治安策》：“商君遗礼义，弃仁恩，并心于进取。行之二岁，秦俗日败。故秦人家富子壮则出分，家贫子壮则出赘。借父耰鉏，虑有德色；母取箕帚，立而谇语。抱哺其子，与公并倨；妇姑不相说，则反唇而相稽。其慈子耆利，不同禽兽者亡几耳。然并心而赴时犹曰蹶六国，兼天下。功成求得矣，终不知反廉愧之节，仁义之厚。”
　　参考文献：
　　[1]沈家本.历代刑法考·律令考[M]. (责任编辑：论文发表网)转贴于八度论文发表网: http://www.8dulw.com(论文网__代写代发论文_论文发表_毕业论文_免费论文范文网_论文格式_广东论文网_广州论文网)