论美国侵权法上的“博学中间人”原则(2)

但法院认为，评论k并不能给所有的处方药生产商提供免责保护，相反则认为严格责任原则应适用于处方药制造商。只是有基于公共政策，比如当交易的性质为服务而非产品，就服务提供者的身份而言，不适用严格责任会更有利于公共福祉等场合，不宜适用严格责任原则。
在处方药是否为“不可避免不安全产品”这一问题上，法院认为，并非所有处方药均为不可避免不安全产品，对所有的处方药进行一体化的豁免没有合法合理的根据。药品同其他产品一样，也会存在制造、设计和警示缺陷。即使某一处方药为不可避免不安全产品，它不可能被免除因未能提供合理警示所应承担的严格责任。知道或应知道药品危险或副作用的制造者不能免除其警示义务。只有伴有适当警示的不可避免不安全产品才能被认为属于无缺陷产品。
在MacDonald案中，法院也将避孕药这一处方药的制造商是否负有警示义务及是警示义务是否充分交给陪审团决定，最终根据陪审团的意见，制造商应该负有警示义务。所以一般处方药的制造者应对使用者承担严格责任，只有在伴有适当警示的不可避免不安全产品，才能被认为属于无缺陷产品，以及当药品制造商合理的依赖中间人，已达到中间人的行为是造成对使用者损害的替代原因时，处方药的制造商才可以免责。因此“博学中间人原则”是作为制造商责任免除的一个例外。
六、我国关于医生开具处方药时之警示责任的规定
我国《药品管理法》第37条规定了我国实行处方药和非处方药的分类管理制度，处方药一般由处方医生开具。第19条和27条分别要求药品经营企业和医疗机构的配药人员，调配处方必须经过核对，对处方所列药品不得擅自更改或者代用。对有配伍禁忌或者超剂量的处方，应拒绝调配；必要时，经处方医师更正或重新签字，方可调配。医师、配药师在处方、配方上的分工为在我国适用美国法上的“博学中间人”原则奠定了基础。
所以，当医疗机构的医师在给患者开具处方药时，处方医师、药剂师在药品这一流通环节上处于“博学中间人”的位置，根据这一理论处方药品应由生产者向医疗机构的医师、药师提供关于药品的警示缺陷，然后由后者再向作为药品最终消费者的患者尽药品警示的义务。医疗机构中医师、药剂师是这方面的专家，会根据患者的状况来决定药品的使用，理应由此向患者尽警示义务。当药品生产者就处方药品向医师、药剂师提供充分的警示后，其处方药品的警示义务已履行到位，此后就由医师、药师向终端患者履行警示义务。当医师、药师的警示义务履行出现缺陷，此时就应由医师、药师承担处方药品的警示缺陷责任。此时再依据“替代责任理论”，履行辅助人执行雇主所委托的事务因自己过错造成第三人损害时，应由雇主向第三人承担责任，然后再根据过错程度由雇主向雇佣人追偿。因此，当医师、药剂师由于处方药品警示缺陷造成患者损害时，先由医疗机构向患者承担损害赔偿责任，之后在内部追偿。  

 

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