逻辑和决断力的统一

一、作为法治价值必然衍生的司法审查制度
　　
　　笔者相信，只要你坚持并信仰法治之价值，司法审查制度存在的必要性当无疑问；如果某国没有司法审查，你只可能说此国之现实“掩埋了”法治的理念和精神，而不是相反。
　　在逻辑上，法治国必须由司法机关进行专门的法律适用；而宪法亦法，由司法机构适用，理所固然；当年美国司法审查制度的建立，其论证的核心也正是如此。也就是说司法审查，尤其是普通法院的司法审查，正是法治国价值自然而然的推导的结果。
　　纵然其他人可能质疑，如是说，岂不是法兰西的宪法委员会悖于法治之精神，笔者以为正是。作为单纯的价值逻辑推演，一个法治国不能没有司宪的力量，这个司宪的力量必须最合乎司宪的需要，用中国人的话说就是必须合乎中道的需要；其既不能是代表民意且掌握财政的立法部门，也不能是掌握军队和警察的行政机关。当然，可以采用德国的宪法法院模式，可是，作为集中地阐释宪法的机构，其始终具有集权擅断的危险。普通法院的司宪最为合乎危险最小化的需要。另外，普通法院的司宪还有个其他机构司宪无法替代的优越点，就是普通法院司宪的普及面是最广的，在时间和空间的覆盖面上，唯有普通法院的司宪可以将法治之理念、宪法之精神广布四方。简言之，在宪法的日常化运用上，普通法院的司法审查有着无可替代的优越性。
　　这样的推断，可以被指责为过于简单化，或者缺乏历史根基，可是，这样的推断绝不是缺乏理性。简单来说，它切实合乎逻辑。
　　
　　二、历史的经验
　　
　　当年美国司法机关也同中国司法机关一样地位尴尬，虽然有美国宪法，可是无切实行宪之机构，而美国司法审查的形成是历史，是争取到的，是斗争的和智慧的结果，而不是空空的按照如是“法条的原意”行动的结果。关于此点，笔者相信所有对于法学方法论略有了解的人，或者对于价值和事实二分有所了解的人，都会知道法律从来都不存在“本来的样子”，法律从来都是法律解释的结果，进一步言之，法律都是法律文本通过解释而最终运用的结果。那种认为按照条文径行行动就可以民主宪政的观念是十分有害的，虽然宪法文本非常重要，可是在笔者看来宪法的运行本身较之宪法文本本身重要若干倍。
　　从英国这个宪政先行的国家来看，它拥有若干宪法文本，可是都是历史经验的记录，都是一步步“行宪”行出来的，用耶林的话说，是为着权利的斗争中斗争来的。很多人看到英国所谓资产阶级革命的所谓妥协性，可是，并不深知此实在是一种智慧，更不知道从1215年的《自由大宪章》开始，英国的宪政实现用了四五百年；若从英国的“贤人会议”这种制约王权的制度开始起算，英国的宪政历程近千年，这样的细水长流似的不断在妥协和斗争中前行的宪政之路，多么艰辛，其较之法国的跌宕起伏的资产阶级革命无疑事实上更为彻底。因为，它不仅时间上极为漫长，而且它的目的和形式同时达到，也就是确立宪法的过程本身就是宪法实现的过程。反观法国、德国乃至美国等其他国家，其宪法既立，而无一能够立刻实现，非得最少几十年乃至上百年的努力才得缓步实行。
　　就以我国的近代史观之，我们通过一步步的妥协得来的民国宪法并没有被很好地施行，先是袁世凯的步步侵害，但是所幸其害甚小，后来关于宋教仁被谋杀的案件被认为是袁世凯密谋策划，可是在一个法治宪政之国，本来用司法就可以解决的问题，孙文先生竟然提出了武力讨伐的主张(固然由于时代本身带来的局限性)，一旦动用武力而不是智慧，法治就无存了，合法的正当性的斗争被放弃了，代之而来就是暴力的，可是并无法促成智慧和法治得以实现的结局，那是一个无奈的刚刚徘徊于法治门口的时代。可是，现在的我们更清醒，更应该知道，三权之分在于具有智慧的领导者或者有权机构，在适当的制度条件下，促成新的有机生长的制度的形成。再以台湾地区的“大法官会议”的形成为例，进一步说明。当时，台湾地区的法制直接源于孙文的“五权宪法”，可是五权宪法之下，司法院掌管司法，本乃一似行政非行政、似司法非司法的非驴非马物，可是，司法院下面竟然设立了大法官会议，此会议真正成为具有解释宪法审判宪法案件的机构，则又是在历史中缓步行动的结果，起先其限于政治局势，只去解释很多关于经济权利的宪法问题，中产阶级经济权利安定的社会得以由此而生，到了台湾的民权运动的时期，其就积极担当了很多政治改革的重任，实现台湾社会的民主诉求，从对于经济权的解释领域转向对于政治权利的解释，于是这场没有硝烟的革命开始了，如是观，才可以看到今日“台湾地区宪政”的小有成效，要得益于大法官会议的积极担当和政治智慧。这些，如果仅仅从法条推导，是无论如何也难以“法随人愿”的。而且由于历史机缘的偶合，孙文的五权宪法观念并非因写入“宪法”而实现，而台湾的“宪政”却渐次从实质到形式俱转向“三权之分立”。
　　人权的实现，根本上有赖于宪政；而宪政不是空中楼阁或者形式逻辑的结果，而是历史的斗争和妥协形成的。可是，如何进行斗争或者妥协则需要政治智慧以及法律智慧。大而言之，欲适用宪法者，必须为一宪政之国，而一宪政之国，首先须为一个法治之国；而培养法治传统、夺取宪法上的权威，则需要政治上非凡的智慧，而且从历史上看，这些都不是一朝一夕所能够达到的。而坐以等待宪政或者法治之到来，并非学者和政治家所能安心者。此时需小而言之，也就是需要从具体的分析中看到，宪法权利规范所能确实于时下中国得到实现的具体途径。
　　
　　三、立法法的解读困境
　　
　　立法法第42条“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”，第47条“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力”。很显然，这里的法律解释权是狭义的法律解释权，也就是在效力上与原法律具有同等效力的解释权；这里的法律解释不同于法院审判案件过程中对法律理解和阐释的权力，后者是一种广义上的法律解释，这种广义上的法律解释是来自司法权行使的应有之义。所以。立法法的这些规定不能排斥司法权根据自身本性而进行广义的法律解释活动。面对着法院具有审判权的宪法规则，如果作出立法法第24条排除了法院具有广义法律解释权的判断，显然就不仅有违宪之忧，且不合乎法学常识。 (责任编辑：论文发表网)转贴于八度论文发表网: http://www.8dulw.com(论文网__代写代发论文_论文发表_毕业论文_免费论文范文网_论文格式_广东论文网_广州论文网)