逻辑和决断力的统一(3)

　　事实上，鉴于司法权自身的地位，它天生就是保守的；就连被认为是实用主义典范的霍姆斯法官，其一生判决的案件中，恰恰也是因循守旧者居绝大多数，大抵受到对于联邦权威的维护、对于历史传统的尊重、对于功利主义的警惕、对于终极真理的怀疑的多重制约。在中国这片土壤上。以目前之法治环境，司法权不会进行过大的制度推进，而笔者也就是看重了它的稳步前行——这就决定了法官对于法律的解释是保守的、延续传统的、非激进的，其更多的仍然是依“既有的法律”判案，而不是随意法律解释的创新性判案——这就是法治实现的稳定性之所在。
　　(三)我们的选择：和法治价值逻辑上自洽的决断
　　行文至此，笔者给出自己的观点：既然通过一定的社会压力的塑造可以对分散的普通法院以及法官的行动作出约束。从而克服其在贫权的当下中国所面临的道德风险；既然司法审查尤其是普通法院的司法审查，可以将神圣的宪法权利和宪法价值日常化，而且在逻辑上与法治价值自然融洽；那么，在规范上，当然可以进行与此种价值相吻合的选择，肯

认普通法院的司法审查的价值，从宪法的法治国的价值视角推导出普通法院司法审查的制度存在依据。从而，在解决纠纷和消除社会矛盾的社会动力下，此种选择将一种司法审查可能的状态通过法律解释阐释为既存的状态。
　　当然，这样的法律解释，可以是广泛的共识下的法律解释；这种广泛的共识的培养有赖于学界的呼吁。呼吁并非我们所以为的那么无能为力，改革开放30年来，随着我们对法治宪政等价值的日益肯认，我们的社会所发生的变化有目共睹；山还是那山，水还是那水，发生变化的原因无外乎是人们的意识的变化。
　　
　　五、“矮化”的策略：最低限度的共识和司法审查
　　
　　笔者一直觉得法学的生命在于其对于实践理性的信仰，一种无法实践的理想，出自于法学，或落得“玄学”之讥。如果直接将中国宪法规范解释为含有“普通法院司法审查的”规范，那么，可能引发的或者是巨大的学界争议，或者这种解释迫于强大的压力而无法兑现。
　　司法审查是一个老生常谈的命题，之所以老生常谈，其理由无外乎其自身魅力，和老是“求之不得辗转反侧”，而“求之不得”的一种重要原因，笔者以为就是不知变通，和高调推出。一味地强调司法审查的西方舶来属性，一味地要求中国飞速地达到西方法治国家的水平，而看不到中国的实际。
　　笔者觉得，为了实际上实现中国的司法审查，而获得官方认可的方式，可以是策略性的。也就是在既有的法律运行和司法规则的框架内进行温和的倡导。前述的论证不过是这种温和的倡导的正当化理由。
　　笔者欲进行的温和的倡导是：第一，不高调宣称中国的普通法院是违宪审查机关或者司法审查机构；第二，进行依宪司法的过程中，不直接援引宪法判案；第三，在事实上加强司法自身的功能，法院行使立法法等宪法性法律和宪法本身赋予之的“法律选择适用”和“广义法律解释”之权力；第四，坚持法律解释和适用的“宪法性标准”；第五，坚决不做和宪法相抵触的判决。
　

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