美英两国商业方法专利适格性标准的悖离抑或趋同(3)

　　
　　三、In Re Bilski和Symbian：比较分析
　　
　　(一)悖离：美国的适度限缩vs英国的有限扩张
　　1.“机器或者变形”标准的复活：美国对于商业方法专利适格性的适度限缩
　　专利技术为磐石，洞悉时代脉动。美国联邦巡回上诉法院1998年State Street Bank的判决打开了美国专利商标局授予商业方法专利申请的大门，但也同时打开了“潘多拉的盒子”。美国商业方法专利的泛滥已经为人诟病，特别是对商业方法软件专利适格性的认定的模糊和宽泛。有学者此前指出商业方法专利就是“不良专利”。随着商业方法专利权利人对专利法的把弄，落入专利法空隙的“专利丛林(patent thicket)”、“专利魔头(patenttroll)”也频频出招，深得软件行业和一些大型高科技公司的厌恶和痛恨，美国法院和美国专利商标局也深受其挠，并由而促使他们对商业方法专利申请的重新审视。从2005年开始，美国启动“世纪专利法修改”，剑指革新专利商标局授予的低质量的商业方法专利。在In Re Bilski案中，合议庭在庭审中摒弃了1998年State Street Bank案中确立的判定可专利主题的“有用的、具体的、有形的结果”原则，复活了发端于1972年的Gottschalk v.Benson案中并运用于Diamond v.Diehr案的“机器或者转变”原则，从而一改以前的宽松标准。美国联邦法院拒绝沿袭State Street Bank案中的测试法，意图收紧商业方法专利适格性的宽口径，从而阻止不艮商业方法专利的出现，严重关切社会公众的利益和福祉。
　　2.“四步骤”法的合理运用：英国的有限扩张
　　2006年英国上诉法院在审理Aerotel／Macrossan案中创设了Aerotel／Macrossan测试法，即“四步骤”法，该测试法后来由英国知识产权局在2007年11月2日和2008年2月7日以“通知”的形式进行告知。高等法院在审理Symbian案时指出，英国知识产权局拒绝授予专利的决定是因为忽视了该方法的第四步骤即是否有实质的技术贡献。因为英国知识产权局的逻辑是审查员通过第三步骤发现该申请案中的贡献正好落入单纯的计算机程序范畴，所以审查员停止考查第四步骤。法官Patten J.认为这样的逻辑是有问题的，他指出如果Aerotel／Macrossan案件的决定在某种程度上是含糊的，这样的话即使第三步骤看起来是决定性的，无论如何第四步骤都是必要的检测。英国上诉法庭支持“四步骤”测试法，但反对盲目运用此法。法官们认为此法中的最后一个步骤没有明确追问这样一个问题，即由计算机执行的商业方法发明是否提供了一个技术贡献。在过去，商业方法必须要与装置相连接，该装置与商业方法从整体上必须要具有“技术贡献”，如此，才可能被授予专利权。否则，单纯的装置的“技术贡献”或者商业方法的创新都不可能获得专利权。2008年12月8日，英国知识产权局根据英国上诉法院对Sym－bian案的判决新发布了涉及计算机执行的商业方法可专利性的审查通知，清楚表明了在以后的可专利性审查中将运用第四步骤中审查商业方法发明是否具有“技术上的贡献”，如果计算机执行的商业方法发明具有这种技术上的特点，那么这种技术将不再排除在可专利主题之外。可见这一点显然比以前前进了一大步。
　　
　　(二)趋同：法院旨趣均在于探寻商业方法专利适格性的合理边界
　　从商业方法进入可专利主题的历史看，无论是美国还是欧洲、日本、加拿大、中国等，都不是从一而定的。各国对于商业方法是否可以专利化经历了一个变迁的过程。这种嬗变的艰难历程也表明了各国立法者和实践者对新兴技术的不同态度。然而不管这种态度如何，法律的本意在于寻求保护的边界.没

有边界的权利和义务将使这样的法律制度设计而变得“失灵(disfunction)”。美国是世界上软件技术起源国也是运用最为广泛的国家，技术创造人的游说和本身发展的要求迫使美国最高法院在1980年一改当年初衷从而向美国专利商标局施加压力，要求为商业方法特别是用计算机执行的商业方法软件授予专利权。其后经过近20年的波折发展，美国联邦巡回上诉法院一锤定音，吹响了美国专利商标局敞开授予商业方法专利大门的号角。在1999年到2000年间，美国的商业方法专利申请量(商业方法申请多属于美国专设的705类)一路飙升，甚至达到洪水泛滥的地步。然而，从2000年开始，学界、实务界以及社会各界对此反应异常激烈，加之审查员对“具体、有形、有用的结果”的标准的不同理解，以及先前技术的缺乏，导致美国和世界各国对美国关于商业方法专利授予模式的担忧、质疑和批评。于是限缩商业方法专利适格性的呼声不断高涨，到今天依然未绝。自2005年开始，美国最高法院开始在一些案件中表达了重新检视可专利主题的倾向，联邦巡回法院亦认为先前“具体、有形、有用的结果”标准并不能排除不能授予专利权的商业方法，从而复活“机器或者变形”原则，限缩部分商业方法获取专利权的可能性。美国专利商标局新任局长也撰文对此表示关注。
　　反观英国，英国知识产权局历来奉行颇为严格的商业方法专利审查原则，在这一点上，既不同于欧洲专利局的混乱实践，更不同于美国的“敞开式”审查基准，“技术贡献”的基准将商业方法专利申请远远挡在授权的大门之外。当然，即便这样，英国法院和知识产权局的做法并不是一成不变。2006年，英国上诉法院确立“四步骤”测试法，这表明英国上诉法院对于商业方法的可专利性发生了分水岭的转变。这种改变主要在于面对来自美国微软等公司的游说，加之国内中小企业的压力，英国上诉法院和高等法院在审理Symbian时，尝试放松商业方法专利适格性标准的认定。在这一点上，英国法院虽强调不一定拘泥于欧洲专利局的决定，但仍然体现了与欧洲专利局决定的一致。英国知识产权局通知指出，对于有“技术贡献”者，即使在以前不能获得专利权的商业方法，现在则可以获得专利权。英国采用新的“技术贡献”标准较好地控制了商业方法专利化，适度的扩张有利于潮流的融合，其与美国法院对商业方法专利化的限缩路径基本一致：追寻商业方法专利适格性的合理界限，平衡发明人和社会公众的利益。
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