TRIPs协议视域下浅谈专利权的自主性和正当性

      第一章 问题的提出
　　专利权全球化，很自然专利权成为了追逐私有利益的工具，忽视专利权具有的人权含义和社会功能，经济的发展并不是仅仅意味着收入或财富的增长，专利权是国家利益安排的工具，滥用专利制度是在亵渎专利制度本身的存在价值。
　　TRIPs协议把争端解决机制（DSB）、最低保护原则、国民待遇原则、不得对条约进行保留等原则引入专利权的保护专利权的保护不能完全按照本国的国情确定，TRIPs协议导致发展程度不同的国家的专利权保护要统一在一个标准上。TRIPs协议的国民待遇、最低标准和DSU形成的形式上的不平等让发展中国家被迫统一保护标准，发展中国家的利益得不到保障。但是专利权并不仅仅是私人的财产，更多凝聚了人类的基本需求，从TRIPs协议的目标和原则来看，专利权的实质上的平等保护并不是完全不可能的。
　　第二章 专利权自主性的来源
　　专利权，是指法律赋予专利权人对其获得专利的发明创造在一定范围内依法享有的专有权利。专利权的法定性、地域性等性质使得专利权的正当性和自主性问题突出。国家制定的专利制度是从国家的利益出发，使得国家的利益得到保障或者最大化，这样的专利制度才是正当的。从利益角度讲，国家的利益是私益和公益的结合，在私益与公益达到平衡的时候，国家的利益才能最大化。从专利权的性质角度讲，专利权是专利权人的私权，是公共的公权，维护好专利权的私权和公权，能动的平衡二者之间的关系是国家的权益方面的关键点。
　　但是专利权应区别于一般的财产权，因为专利权关系到的是国家的创新，创新带来的是国家经济的发展，固然专利权是国家经济的大动脉，从TRIPs协议角度来讲，是国家在国际贸易中地位的体现。专利权的私有性导致了专利权的垄断，专利的垄断随即导致的是创新的滞后。所以对于专利权的私有性要加以限制，这就是国家要根据本国国情作出的政策选择。发达国家提高专利权的保护对其来讲是有利的，这也就是美国在TRIPs协议上下那么多功夫的原因，也是发展中国家对TRIPs协议排斥的原因。后期印度、巴西等国在限制专利权保护方面也是作了很多的工作。国情的不同，对于专利权的保护的要求就不同，在TRIPs协议显现的非常的明显。专利制度的选择是国家政策的走向，是国家利益的驱使，国家的选择换个角度讲是专利权自主性的表现。专利权的自主性来源于专利权本身的特征及性质，也来源于专利权的正当性。
　　第三章 专利权自主性和专利权正当性的关系
　　实现专利权的自主性关系到国家的利益，是国家利益的博弈，所以在作为国际条约的TRIPs协议的范围内要实现专利权的自主性是任重道远的。发展中国家仅靠一己之力是不够的，多哈宣言就是众多国家一起努力的结果。但是最为TRIPs协议中的一员不能脱离TRIPs协议而存在随意实现专利权的自主性。还是要立足TRIPs协议而求发展，TRIPs协议的弹性条款就是自主性实现的空间。
　　专利权的自主性并不是随意的，利权本身具有正当性，在正当性的基础上才存在专利权自主性这样的说法。何为专利权的正当性，本文将结合两大学说，即财产劳动学说和功利主义学说，专利权兼具私权和人权的属性。私权体现的是专利权的私益，人权体现的是专利权的公益，二者只有在达到平衡的时候才是正当的。事物之间都是有联系的，这完全可以结合成员国的国情加以规范私益和公益的之间的平衡点取决于国家的国情。不同的国家有不同的国情，适用国际条约的时候不能完全在形式上追求公平，实质上的公平也是必要的，因为不同国家需要的专利制度是不同的。发达国家在国际上更多的追求本国专利权人的利益，私益的扩大其实是对他国利益的变相占有，所以私益扩大结合本国的公益，其实利益是增大了，利益的最大化是专利权正当性的基础。
　　只有专利权是正当的，专利权才能够涉及到自主性，自主性是主体意愿的表达，重点在于主体的意愿性和支配性，当专利权都不能是正当的，就谈不上专利权的自主性，只有是正当的利益，主体的意愿才是合法合理的，在法律的基础上才能支配自己的行为，在专利权方面，行为的支配更多的体现在关于专利权的立法、司法和行政方面。本文中专利权的自主性谈到的是专利制度的立法方面。所以说专利权的正当性是专利权自主性的基础。
　　但是面对TRIPs协议，专利权的正当性受到了质疑。TRIPs协议初期，很多的发展中国家都根据TRIPs协议提高了本国专利权的保护水平，这不仅不利于本国创新能力的提高，也危害到了发展中国家的国家利益，最明显的就是发展中国家的公共健康利益，药品专利得到大范围的保护，保护的期限较长，发展中国家必须付出高昂的代价才能保障健康，或者在不能获得药品的情况下付出了健康的代价，基本人权都不能得到保障，国家的利益受到严重的损害。如何才能保障国家的公共利益？
　　在专利权方面要发挥国家的自主能动性，即专利权的自主性，国家的利益需要在国家强有力地保护下才能得到保障。自主性，字面意思是自我统治、自我支配、自我管理、自我主宰。专利权自主性是指通过国家的自主行动实现对公共利益的追求和维护。这里面提到了“公共利益的追求和维护”，正是在专利权正当性中涉及到的正当性的因素。关于专利权当中的公共利益得不到有力保障的时候，专利权的正当性受到挑战，对于公共利益的追求和维护的必要性非常大，专利权的自主性很关键。此时专利权的自主性应当弥补专利权正当性存在的不足。专利制度本身就是国家政策的选择，所以存在选或者不选，怎么选的空间。这就是专利权的自主性，当然必须建立在专利权的正当性的基础上。
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