违法发放贷款罪若干问题研究

作者简介：?沈鼎（1986- ），男，江苏金湖人，南京大学法学院2010级博士研究生，主要研究方向为经济刑法学。

一、立法进路
　　商业银行及非银行金融机构的主要业务是信贷业务，信贷业务的存贷差是商业银行收入的主要来源。随着我国证券、保险市场的日益繁荣，银行贷款业务的绝对优势地位受到冲击，但是从银行信贷资本占资本市场总量来看，贷款业务始终是银行业务中最稳定和最基本的构成。合理的贷款资源配置，不仅能够保证贷款的效益性、安全性和流动性，还能使贷款用于产业结构调整最急需的项目，优化资源配置，促进生产与商品流通。［1］由于信贷业务在国家经济建设中占有举足轻重的作用，立法部门以及银行监管部门出台了一系列的法律法规用以规制监控信贷业务。然而，一些银行及其金融机构的员工，漠视国家法律法规以及金融机构内部控制的规定，不认真审查贷款申请人资信和经营状况，发放不符合银行相关规定的贷款，使银行和国家遭受巨大的经济损失，使稳定的金融信贷管理秩序受到巨大的挑战。根据银监会统计资料，截至2010年6月，我国商业银行不良贷款余额仍高达4945亿元，至2006年由国有资产管理公司累计处置的8663.4亿元商业银行不良资产中，资产回收率仅为24.2％，这意味着有75.8％高达6567亿元资产已经损失殆尽。［2］针对上述违法发放贷款行为给经济发展带来的消极影响，1995年，全国人大常委会通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，其中违法向关系人发放贷款和违法发放贷款的行为被视为犯罪。2006年《刑法修正案（六）》修订了该罪，修订后的法条规定：对向关系人发放贷款的行为不再单列一罪，而是以违法发放贷款罪的从重情节加以处罚，并且不再区别对待这两个违法行为，即将两种行为的犯罪构成要件统一；将构成要件中“违反法律、行政法规规定”修改为“违反国家规定”；将“造成较大损失、造成重大损失、造成特别重大损失”的量刑标准修改为“数额巨大或者造成重大损失、数额特别巨大或者造成特别重大损失”。根据最高人民法院、最高人民检察院于2007年发布的《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》，刑法第186条规定了“违法发放贷款罪”，删除了“违法向关系人发放贷款罪”这一罪名。
　　二、该罪构成要件的认定
　　1.违法行为人主观方面分析。本罪的罪过形式，在《刑法修正案（六）》通过以前有着较大的分歧。有学者认为，“违法发放贷款罪，由于存在玩忽职守和滥用职权两种可能，故其犯罪的主观方面既可能是故意，也可能是过失。”［3］有学者认为本罪的罪过形式只能是过失和间接故意，不包括直接故意。也有学者认为，本罪中“重大损失”的心理态度，只能是过失，表现为行为人应当预见可能发生危害结果，因为疏忽大意没有预见或者已经预见却轻信能够避免；如果行为人明知自己违法发放贷款的行为必然会造成“重大损失”，则可能视情况构成内外勾结的贷款诈骗罪的共犯。［4］笔者认为，本罪的主观方面的确具有一定的特殊性。我国刑法对犯罪故意的认定，是以行为人对行为可能带来的危害结果所抱有的心理状态作为衡量标准的。结合本罪的描述，判断行为人主观罪过标准只能是行为人对于发放贷款数额以及对国家信贷管理秩序破坏的明知和对发放贷款所可能导致的损失结果的明知，因此，该罪在主观上是复合罪过的犯罪。具体分析，在银行或其它金融机构工作人员违反国家规定发放了数额巨大的贷款时，行为人对上述违法发放贷款的行为是明知的，故此时行为人的主观状态肯定为故意；对于违反国家规定发放贷款行为造成的重大损失，行为人的主观状态则可能是过失或间接故意。对于“损失后果”，上述学者认为只能是过失，不存在故意，笔者不赞同该观点。因为贷款诈骗罪的主观方面是故意，即行为人具有非法占有贷款的目的，如果行为人明知该笔贷款可能会有损失后仍违法发放贷款，但由于没有与借款人串通，主观上不符合非法占有贷款这一贷款诈骗罪的主观构成要件，所以不能认定行为人是里应外合的贷款诈骗罪的共犯。至于是否构成贷款诈骗罪的片面共犯，是可以讨论的。笔者认为，由于《贷款通则》明确规定银行等金融机构办理信贷业务时，必须对借款人进行信用分析，银行通常以该信用分析的结果判断借款人的还款能力，如果在明知贷款人的信用分析结果表明该借款人不具备还款能力或其他法律规定情形的前提下（此时可认定借款人具有非法占有金融机构贷款的目的），行为人仍决定发放贷款的，表明行为人至少在主观层面上具有协助借款人实施贷款诈骗犯罪行为的想法，所以此时可以认定该违法发放贷款行为人是贷款诈骗罪的片面共犯，而不必考虑行为人是否与借款人串通。
　　2.对于“国家规定”的认定。《刑法修正案（六）》将该罪“违反法律、行政法规的规定”的表述修改为“违反国家规定”。我国刑法第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”此处对本罪名的规定可能会给司法实践带来一定的操作难度。因为司法实践中，判断银行或者其他金融机构工作人员是否违法发放贷款的依据主要是《中华人民共和国商业银行法》与中国人民银行制定的《贷款通则》。《商业银行法》的法律位阶自不待言，但《商业银行法》对于银行信贷活动多是概括性规定，实践操作存在一些困难，故银行等金融机构进行信贷活动时的主要根据《贷款通则》来确定信贷操作流程，而依据《贷款通则》的规定定罪量刑，其法律效力值得商榷。如上所述，刑法明文规定“国家规定”的制定主体是全国人大及其常委会以及国务院，显然国务院下属各部委制定的部门规章不属于“国家规定”的范畴。如此一来，司法工作人员依据《贷款通则》认定行为人违反刑法规定，给予行为人刑事处罚，是有悖于罪刑法定原则的。因此，认定违法贷款需要一个由上述“国家规定”的制定主体制定的统一、详细的标准，即需要全国人大常委会加快跟进有关法条的立法解释，国务院在其立法权限范围内对法律未规定的事项出台相关的行政法规，对诸如《贷款通则》这样的部门规章，则应通过变更制定主体(即由中国人民银行变更为国务院)的方式使其成为行政法规。 (责任编辑：论文发表网)转贴于八度论文发表网: http://www.8dulw.com(论文网__代写代发论文_论文发表_毕业论文_免费论文范文网_论文格式_广东论文网_广州论文网)