浅谈通奸行为不宜入刑

      　中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）10-0065-01
近年来，“原配街头暴打小三”、“老公与年轻女子偷情被老婆捉奸”等新闻标题早已不再耳目一新，甚至就发生在我们身边。“小三”、“婚外情”、“出轨”等现象已逐渐成为现代婚姻的杀手。因此，有论者认为应将通奸行为入刑定罪，笔者并不赞成此观点，有悖于刑法轻刑化趋势，而且并不能很好地处理这一现象。
一、从立法沿革的角度看通奸行为
在黑暗的奴隶制和封建制的旧社会时期，无论是我国还是国外的法律，对待通奸行为都有相关规定，并且采取了严酷、野蛮的制裁方法。在我国古代，通奸又称为和奸。历代法律都把通奸行为规定为犯罪，周朝《尚书大全》一书描述了当时的刑法罪名，其中规定：“男女不以义交者，其刑宫。”这是我国最早有关通奸行为的规定，将通奸者处于宫刑或幽闭刑。《史记 秦始皇本纪》记载，秦始皇曾刻石记功，其中说“……防隔内外，禁止淫佚，男女絮诚。”自唐以后，历朝历代法律对通奸行为都从严处刑。直到1911年1月清《新刑律》中仍有：“和奸有夫之妇者处四等以下有期徒刑或拘役。其相好者，亦同。其为无夫之妇者，处五等有期徒刑、拘役或一百元以下罚金”。1928年国民党颁布的刑法第239条规定“有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。其相奸者亦同”，并将通奸行为定为妨害婚姻家庭罪。
外国古代法律对通奸行为也进行了严酷的规定。《摩西法典》规定，和奸罪处绞刑，而与订婚少女通奸及亲属相奸者，则要受到更重的石击刑或火刑惩罚。古印度规定，已婚妇女犯通奸罪，处以兽刑。中世纪以后，教会法在欧洲进入了全盛时期，它规定某些性行为为犯罪，其中有通好罪、血亲相奸罪、违背贞操罪和淫乱罪等，可见对待通奸行为之严苛。欧洲资产阶级早期，刑法仍然将通奸行为规定为犯罪，如1871年德国刑法典第172条规定“因通奸罪而离婚时，犯罪的配偶与相奸者，各处六个月以下轻惩役”，但量刑明显轻了许多。
而近几十年来，资本主义国家的法律先后废止了通奸罪的规定。例如1947年日本民法亲属编规定：“配偶有不贞行为时，夫妻一方均可提起离婚之诉”。1969年英国离婚改革法规定，配偶一方可向法院请求离婚的唯一理由是婚姻关系破裂，而一方与人通好则被看成是婚姻关系破裂的一种证明。这些国家往往把通奸行为看作为违背夫妻间的贞操义务，列入离婚的法定理由。我国79刑法也未对通奸行为入刑定罪，这显然不是立法者的疏忽，它是有一定的理论依据的。等等。
纵观通奸罪的立法沿革，不难看出，各国法律对待通奸行为由最初的酷刑制裁到轻刑化再到不入罪而以民事制裁甚至道德谴责的演变过程。这是因为，在漫长的历史长河中，无论是中国还是国外，都深受儒家思想或者神学、教会学等思想影响；近现代以来，在轻刑化发展趋势下，一些较轻的刑罚规定逐渐废除，转而用民法或道德调整，这是历史的必然，也是人类文明进步的体现。进入20世纪，人们的思想不断开放和自由，这当然包括性的自由，这种思潮冲击着传统的婚姻家庭观念，而对夫妻间“背叛”行为更加容忍。这必然成为立法者考虑的一大关键因素。因此，若将通奸行为入罪则是逆潮流而行，是立法的倒退。
二、从刑法谦抑性角度看待通奸行为
刑法的谦抑性，又称刑法的经济性，是指立法者应当力求以最小的的支出获取最大的社会效益。①也就是说，对于某一危害社会的行为，如果能用民事的、行政的法律手段很好的解决，就尽量不动用严酷的刑法进行制裁。
人类自古以来就被赋予伦理、道德、羞耻感和价值观这些不同于其他动物的属性。通奸行为对另一方配偶固然是种伤害，对一个家庭也是一种悲剧，明显违背了社会的公序良俗，这在伦理道德层面历来受到人们的谴责，人们发自内心的羞耻心对预防通奸行为起到重大的积极作用；而对于某些情节严重的，完全可以采取行政处分、民事制裁和执行纪律②等途径解决。其次，通奸行为的双方是自愿的且较隐蔽， 没有侵犯人身权利，它对社会的危害性并不大，并没有上升到犯罪的地步，因此不宜入罪。此外，由于引起通奸行为的原因较为复杂，更何况当下自由婚恋观念早已深入人心，“出轨”、“婚外情”等现象越来越普遍，若笼统的将之入刑，则司法系统的工作将大大增加，难度极大成效未必明显，也是一种资源的浪费。因此无论从立法、司法还是从社会效益上看，都是不可取的。
总之，看待通奸行为入刑问题不能眉毛胡子一把抓。这种社会普遍存在的涉及到婚姻家庭关系的行为，处理时我们更应当注重分析问题根源，通过道德和私法来调整更为妥当。
注释：
①陈兴良著《刑法哲学》（上），中国政法大学出版社2009年版，第7页。
②如2014年6月5日，中纪委监察部通报中国出口信用保险公司原副总经理戴春宁违纪违法时，出现了“与他人通奸“的措辞，中纪委称通奸属违反社会主义道德行为。
作者简介：
1.聂卫平（1991-），男，汉族，江西抚州人，南昌大学，硕士研究生在读，刑法学。
2.吕昆（1992-），男，江西九江人，南昌大学，硕士研究生在读，刑法学。