论刑法量刑情节设计上的缺陷及完善途径(2)

决产生抵制，其结果是，不但实现不了对公众的警诫作用，反而助长了公众的犯罪心理。
　　(三)　当多种量刑情节出现，多幅度量刑情节并存时。由于刑法对其适用方法并无明确规定。导致司法适用没有统一标准，造成适用的结果迥异
　　在我国刑法关于量刑情节的规定中，成问题的有以下一些情形：第一，法定的应当型情节、可以型情节、酌定情节同时出现时，如何适用。第二，当数个量刑情节同时出现时，该如何处理。如，一个犯罪人可能具有数个从严情节。或具有数个从宽情节，或同时具有从严情节和从宽情节。第三，当量刑情节是多功能情节(或者叫多幅度情节)时如何适用。如，我国刑法第22条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”但罪犯是预备犯时，何种条件下应当适用从轻，何种条件下应当适用减轻，何种条件下应当适用免除处罚，都是很难把握的情况。
　　
　　三、量刑情节的完善途径
　　
　　(一)　立法完善
　　就量刑情节的立法完善而言，主要应当从下列几个方面进行着手：
　　1.要严格界定量刑情节的内涵和外延，最好在刑法中明确规定量刑情节的定义。笔者认为，可以参照《国家赔偿法》第3条、第4条、第5条关于行政赔偿受案范围的规定。《国家赔偿法》第3条、第4条采用列举和概括并用的形式。对行政赔偿的受案范围作出了规定。其中，通过列举的形式规定了七种应当受理的侵犯人身权和财产权的具体情形，采用概括的方式规定了其他的未尽事项。第5条则对于不属于受案范围的案件作了排除列举和概括。对于量刑情节的规定，也可以以此为借鉴。可以将实践中争议不大，具有普遍性的量刑情节(如犯罪的动机、犯罪的目的、犯罪的手段、犯罪造成的损害和影响、犯罪分子在共同犯罪中所起的作用、犯罪分子的以往表现、犯罪分子的生活境遇、犯罪分子和被害人的关系、犯罪分子的认罪态度和悔改表现等等)采用列举的方式规定在刑法中，涵盖量刑情节外延中某些比较明确的方面。对不成熟或不必要的则可采用概括的方式点出量刑情节的基本特征，从而在整体上赋予酌定量刑情节法律地位。排除式则可以对在量刑中不应考虑的情况作出明确规定，例如媒体的报道、民愤、社会形势等。另外，最好清晰界定从重、从轻、减轻处罚的含义，明确酌定减轻处罚的实体条件，同时限定减轻处罚的幅度。
　　2.要明确规定多个量刑情节、多幅度情节出现时的处理原则。有许多国家对量刑情节冲突问题的处理作出了明文规定。比如意大利、泰国、土耳其、日本、巴西及西班牙等国的刑法均对此做出了规定。不过，至于怎样处理，其规定却有所不同。大体可分为三类，第一类认为在适当情况下可以折抵。如意大利刑法典第69条规定：“如法官认为加重、减轻情况足资抵消时，应照无任何加重、减轻情状之情形处刑。”泰国刑法典第54条也规定：“……其加重之比例等于或大于减轻者，法院认为适当时，得不为加减。”第二类认为，只能按一定的先后顺序进行适用。比如土耳其刑法典第29条第3、4款规定：“如从重或从轻情节同时具备的，则首先考虑最早的从重或从轻的理由；最后的从重或从轻理由，则在此后才考虑；如从重或从轻的理由同时需要最早考虑时，则首先考虑需要从重的理由。”日本刑法典在第72条也专门规定：“应用加重和减轻处罚时，依照下列顺序：(1)再犯加重；(2)法律上的减轻；(3)并合罪的加重；(4)酌量减轻。”第三类认为应按主要的或实质性的情节来决定加或减。如巴西刑法典第49条规定：“在加重情节和从轻情节同时存在时，刑罚应接近于最主要的情节所规定的限度，按犯罪的动机、犯人的人格和累犯所实施的最主要的情节来判断。”第50条“附款”也规定：“在分则中规定的增减理由同时存在时，法官可以只判加重刑罚或减轻刑罚，但是必须根据最主要的理由来选择决定加重或减轻处罚。”
　　所以，我国有必要借鉴国外，首先，刑法应分别对多个同向量刑情节和逆向量刑情节的冲突应任何处理的问题明确加以规定。但务必注意，在多情节出现时，必须遵循下列适用标准：第一，不能突破各情节的“度”。例如，犯罪人同时具有几个从轻或从重的量刑情节，这时就不能考虑对犯罪人减轻处罚或者加重处罚。第二，当互逆的多个情节同时出现时，不能采取简单的折抵办法，而应考虑不同情节的地位和作用而分别适用。从理论上讲，只有无论是先适用从宽情节还是先适用从严情节都能达到相同的结果时，这种结论才能经得起推敲。
　　其次，要注意法定应当型情节、法定可以型情节、酌定量刑情节适用的先后顺序。法定应当型情节要优于法定可以型情节，法定可以型情节要优于酌定量刑情节。
　　最后，是多功能情节的适用。由于我国现行刑法废止了加重情节的适用，所以，我们所言的多功能情节只能是多功能从宽情节的适用。在多功能情节的适用上，笔者认为张明楷教授的见解具有极大合理性。张教授认为，在多功能情节具体适用时，第一，要考虑罪行的轻重程度，罪行相当轻微的，应选择较大的从宽功能；反之，则选择较小的从宽功能。第二，要考虑是否存在酌定量刑情节，如果存在酌定从轻情节，又存在法定的多功能从宽情节，则宜减轻处罚甚至免除处罚。第三，要考虑量刑情节本身的情况。如，同样是自首，甲犯罪后立即自动投案，并如实供述了全部罪行，宜减轻处罚；乙犯罪后过了较长时间才自动投案，并如实供述了自己的主要罪行，宜从轻处罚。第四，要考虑刑法规定的顺序，如有的规定可以“免除或者减轻处罚”，有的则规定可以“减轻或者免除处罚”。这种顺序的排列反映了刑事立法的倾向性意见，启示法官首先考虑排列在前的功能。
　　3.在刑法总则中设定刑格。刑格，也称为法定刑的等级程度，其功能是对量刑时选择法定刑(主要是法定刑幅度)的范围加以限制。刑格的存在意味着只允许司法人员在规定的范围内体现从重、从轻、减轻或加重，如超越了一定的范围，就会造成量刑上的偏差。刑格有广义和狭义之分。广义上的刑格，即法定刑中不同刑种的外部等级划分。此时的刑格在不同刑种之间不以年限来划分，而是以刑种来划分。狭义的刑格仅指法定刑同一刑种的内部等级划分。从立法实践上看，狭义的刑格表现为所有的等级划分都由刑法总则加以明确规定，它们并不针对某一具体的犯罪，而是可以适用于所有的犯罪。而且所有可以分割的刑种都有刑度等级的划分。虽然不同刑种的等级划分有多寡之分，但每个可分割的刑种都有不同的等级划分，以保证与不同程度的犯罪相适应。从功能上看，狭义的刑格等级制约着对犯罪加重处罚或减轻处罚的刑罚选择，根据犯罪的等级或犯罪的情节决定增减刑罚时寸只能依此进行，不能越格适用。关于我国刑法中是否存在严格意义上的刑格规定，学者们存在争议。较多的人认为，在我国刑法中，不仅有五种主刑的不同等级划分，也有严格意义上的刑格规定。但是有学者对此提出了质疑，认为我国刑法中没有狭义的刑格规定。无论我国现行刑法是否具有刑格，而要使法定刑幅度能够在较为狭小的(责任编辑：论文发表网)转贴于八度论文发表网: http://www.8dulw.com(论文网__代写代发论文_论文发表_毕业论文_免费论文范文网_论文格式_广东论文网_广州论文网)