司法刑法学的视域与范式(2)

　　第三,有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定其为犯罪的,但也不是先确定触犯哪个法律条文才成案的,而是基于“专业(法律人)的犯罪观”加以初步判定,再从刑法条文中加以验证的。介乎于罪与非罪的疑难自然犯刑事案件(如抢劫),以及新型疑难法定犯刑事案件,大都属于此类。例如,某控股公司A,包括A0、A1、A2和A3等下属公司,A0有限责任公司只包括两个股东,即A1和A2,A0现在已经进入普通清算阶段,债权债务关系、劳动合同都已经清理完毕,对外不负担债务,账面上有大量资金。由于清算时间太长,现在A0想通过股东决议的方式,将这些资金通过银行委托贷款的方式,哪怕利息为零,转贷款给A1或A3使用。这些贷出去的资金,可能在注销手续完成前回来,也可能不能如期回来。那么,这样做是否会触犯刑法,导致相关人员的刑事责任,以及资金回来与否会不会引起前述答案的变化,这些刑法问题绝不是以“朴素的犯罪观”所能判定的,但也不能单纯依靠“司法三段论”。显然,如果对该行为毫无犯罪之感,怎会去进行刑法推理。
　　可见,“朴素的犯罪观”和“专业的犯罪观”分别在不同社会行为的成案机制中发挥着基础性作用。但由于成案机制这个司法过程问题未进入传统刑法学视域,犯罪观的上述二分法在传统刑法学中就不可能出现,更不可能从司法过程意义上被加以理解。
　　其次,即便是对刑事司法过程中继成案机制之后的定案机制,传统刑法学也将其忽视。在刑事司法过程中,定案机制不是一种单边主义的行政机制,而是一种由控辩审三方主体共同参与的多边主义的司法机制,比如定罪过程就是一种在法官主持下的控辩对抗过程和裁判过程。因此,一切反映定案机制的刑法学理论都应该反映出其司法性。然而,作为这方面最重要理论的犯罪构成理论(无论采信何种学说)却至今没能做到这一点。
　　第一,犯罪构成的定位不够明确。犯罪构成究竟是立法论(立法刑法学)的概念,还是定罪论(司法刑法学)的概念,传统刑法学对此缺乏必要的省察。犯罪构成就其整体而言,不能认为是立法刑法学(立法论)的概念。否则,长期占统治地位的“四要件论”必定是长期支配立法的理论,既然立法者是以四要件论来规定犯罪的,就不可能在刑法没有全盘修订的情况下讨论四要件论的存废或修正问题。事实上,不同的犯罪构成理论被用于解释同一实定刑法,是常有的事。因此,就其整体而言,犯罪构成应该而且也只能是司法刑法学(定罪论)的范畴。这样,犯罪构成是而且只是定罪过程的一种解释性概念。由此,如何理解犯罪构成,取决于如何理解定罪。
　　第二,定罪的司法性被长期遮蔽。无论是哪种犯罪构成理论,都常常是一种司法结论式的犯罪要件体系,而不是一种司法过程式的犯罪评价体系。应当注意,定罪过程是一种司法活动而非一种行政活动,更不是一种单纯的认识活动。作为定罪模式的犯罪构成,是而且只能是控辩审三方共同使用的司法话语平台,而从罪刑法定主义的立场看,它尤其是辩方的诉讼防卫平台。在定罪活动中,辩方的辩护是防卫性的,即便需要其承担一定诉讼证明责任,也不应要求其自证无罪,而只要求证明至引起法庭合理怀疑即可,而排除一切合理怀疑的证明责任不可动摇地总是在控方。这种防卫性的辩护意见自然总是以否定式命题提出的,而且这种诉讼防卫应当被允许步步为营,哪怕它节节败退。而作为辩护内容的否定式命题,在犯罪构成模式内应有一席之地,这必然表现为犯罪构成的排除性或消极性要件。所以,一种犯罪构成模式是否包含这种犯罪成立条件,是判断其是否反映了定罪的司法性质的“试金石”。德日体系中的“三阶层论”虽然在客观上契合了上述要求,但却并未被德日刑法学者从刑事司法意义上(而主要是从超司法的认识过程上)加以阐述,这是发人深省的[2]。
　　
　　二、逻辑性与经验性
　　
　　19世纪末20世纪初之前,占统治地位的美国法律理念是:每一个案件均有一个惟一的正确结果,这个结果可以从一系列自然的、不言自明的规则中通过逻辑推理得到。这种古典的法哲学信奉“形式的”或“机械的”的法律观和司法观,裁判过程被理解为纯理性的、演绎性的过程。1880年代,反形式主义的法律观和司法观开始形成,法律开始被理解为一种社会政策工具,法律问题的答案会随着社会背景的变化而变化,对裁判过程的理解也由单一的演绎推理向融合了归纳推理的模式发展[3]。1881年,霍姆斯写道:“法律的生命不是逻辑,而是经验。时代的
　　要求,主导的道德、政治理论,对公共政策的直觉,甚至法官与公民之间共有的偏见等种种自觉的或是不自觉的因素,在决定人们所应该服从的法律规则时,比三段论发挥着更大的作用。”[3]3形式主义法律观和司法观,专注于法律的确定性、客观性、静态性、文本性,却轻视乃至无视了法律的解释性、正义性、动态性和生活性,奉逻辑思维为司法推理的唯一准则。其实,离开经验思维,任何司法推理都是不可能的,形式主义只是不愿意承认这一点而已。“形式主义者经常会把一些带有意识形态或者政治色彩的判决通过逻辑伪装成客观的、不偏不倚的绝对正确的结论。”[4]传统刑法学看到了司法的逻辑性,而未看到司法的经验性,实质上具有明显的形式主义色彩。
　　首先,“司法三段论”只讲逻辑而不讲经验。反对唯逻辑是从、强调经验的司法意义,并不是反对逻辑,(注:霍姆斯高度重视逻辑在法律推理中的作用,他说:“律师受到的训练就是在逻辑上的训练。类推、区分和演绎的诸过程正是律师们最为熟悉的。司法判决所使用的语言主要是逻辑语言。”“法学家的工作就是要让人们了解法律的内容;也就是从内部进行研究,或者说从最高的属到最低的种,逻辑地整理和分类,以满足实践的需要。”转引自:马聪实用主义视野下的法律观[J]北方法学,2009,(5):52-53)而是主张要在遵从逻辑的形式推理基础上,经由经验思维而实现司法推理的实质化,从而完成一个真正完整的刑事司法推理过程。“司法三段论”只是司法推理过程的一个片面,而不是完整的刑事司法推理过程。在这个意义上,单纯讲“司法三段论”就有倒果为因之嫌。
　　第一,作为“大前提”的法条,已然是司法过程的一个认识成果,在某种意义上是认识的结论而不是认识的起点。例如,何谓淫秽物品,对这一制作、贩卖和传播淫秽物品罪的客观构成要件要素的界定是将该罪法条适用于处理被指控行为的前提条件,但对淫秽物品的界定本身,却主要不是一个逻辑问题,而是一个经验问题,这个经验问题的解决要借助于科学的民意调查[3]125-150。同理,寻衅滋事之类的规范术语,也是要经过经验思维才能明确的。 (责任编辑：论文发表网)转贴于八度论文发表网: http://www.8dulw.com(论文网__代写代发论文_论文发表_毕业论文_免费论文范文网_论文格式_广东论文网_广州论文网)