司法刑法学的视域与范式(6)

　　另一方面,目前的通说将司法实践中的刑法解释看作是司法机关的专利,据此,如果刑法解释未脱离司法活动,也只是将刑法解释作为司法结论的一种根据或一个部分,这毋宁说是使刑法解释脱离了司法过程。将刑法解释看作与司法过程并无必然联系的概念,这集中表现在传统刑法学将刑法解释分为有权解释与无权解释。在哲学解释学上,当然可以将理解与解释同一化,但司法活动不是读书看戏那样的解释活动。司法刑法学对刑法解释的定义应尊重司法刑法学的定位与目的,是司法刑法学决定刑法解释的定义,而非相反。所以,司法刑法学应当承认和强调刑法解释的司法性。据此,有权解释与无权解释之分实属不当。
　　同样,不能混同理解与解释。在司法刑法学上,理解是任何人与刑法文本之间的解读与被解读关系,而解释则是各诉讼主体按照诉讼程序,基于各人的理解就如何使刑法具体化、个案化所发生的法律交谈关系。刑法解释只不过是从刑法的具体化、个案化角度对刑事司法换个说法而已。如果法官、检察官和警官私下里(指以任何违背程序正义的方式)根据自己(包括任何审判组织)的理解,对案件作出实体处理也叫“解释”,那么,这种概念就背离了司法刑法学的范式。司法刑法学若不把相关概念界定得符合规范司法权并证成法治之程度,就有违罪刑法定主义。在这个意义上,刑法学不能与刑事诉讼法学唱对台戏。
　　
　　五、司法刑法学的一个例证
　　
　　综上,司法刑法学试图在刑法理论和刑事司法中见传统刑法学之所未见,思传统刑法学之所未思,即将刑事司法过程纳入刑法学的视域,使刑法思维对经验给予应有的重视,为此,将控诉者的刑法学转变为辩护者的刑法学,并使之从寻求科学客观性转向寻求交谈客观性。只有造成这种视域与范式的变化,才会有真正的司法刑法学。下面,笔者以犯罪概念的司法逻辑之建构为例来说明司法刑法学视域与范式的独特性。
　　我国《刑法》第13条表述了犯罪概念,但传统刑法学对这一概念的理论分析显现了视域和范式的模糊性或不自觉性。无论是“三性说”(社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性),还是“两性说”(社会危害性、依照法律应受刑罚处罚性),抑或其他学说,大都缺乏司法逻辑。姑且以“三性说”为例来说明。
　　在立法刑法学的“立罪论”上,理论逻辑的起点应是社会危害性,因为立法者是着眼于具有社会危害性的行为来遴选犯罪的。但是,具有社会危害性的行为只有一小部分可能被立法者规定为犯罪,因为立法者要考虑的是其应受刑罚处罚性问题,而在作此种考虑时,立法者不仅要考虑到其社会危害性的程度,还要考虑到犯罪的总体形势、总是稀缺的刑罚与刑事司法资源的有效配置等,涵涉了这些考虑的应受刑罚处罚性概念在逻辑上丰富于、高于社会危害性的概念。在对行为的应受刑罚处罚性作出判断之后,立法者将赋予入围的行为以刑事违法性,这是一个类型化、抽象化过程,其间运用了立法理念和立法技术,所以,刑事违法性又是比应受刑罚处罚性更丰富、更高级的概念。
　　而在司法刑法学的“定罪论”上,理论逻辑的起点应是体现形式理性的刑事违法性概念。形式理性体现了现代社会对法的确定性、安定性的追求。体现这种形式理性的概念只能是刑事违法性。刑事违法性与社会危害性、应受刑罚处罚性处在相互关联的逻辑架构之中,这决定了刑事违法性在此只能是一个形式性概念,而不可能同时又是实质性概念,否则作为刑事司法逻辑起点的形式理性是没有哪个概念来承担的。刑事司法从刑事违法性这种形式(其乃是“应受刑罚处罚性”这一实质的形式)出发,对涉嫌犯罪或被指控行为进行刑法判断,有利于法治的建立,因为法治之法必须具有形式理性的首要特征,它是规制刑事司法权的第一道门槛。 在刑事司法中,只有刑事违法的行为才值得作进一步判断。传统刑法学不分立罪论与定罪论,笼统强调社会危害性对犯罪的本质意义,及其对刑事违法性的决定意义,在实践中很容易误导司法者基于社会危害性的判断而牵强附会地理解刑事违法性,而刑事违法性所具有的形式理性特征即在此过程中被瓦解。只要采取司法范式,就不难明白,社会危害性其实是一种不具有独立意义的属性概念。因为,我国《刑法》第13条“但书”说的是“情节显著轻微危害不大的”行为“不认为是犯罪”,这并没有否认“不认为是犯罪”的行为具有社会危害性,所以,社会危害性概念不能提供罪与非罪的司法界限,在司法刑法学上可以被删除。
　　对具有刑事违法性的行为作进一步司法判断,自然就进入了实质理性的领域。哪个概念能担当此任呢?自然是应受刑罚处罚性这一概念,所以,它是一种实质理性概念。也就是说,在刑事司法中,一种行为是否具有刑事违法性,或者说是否为刑法所禁止,应该是一种容易取得普遍共识的形式判断,而接下来的应受刑罚处罚性判断,则是一种不易作出的实质判断。但在传统刑法学中,刑事违法性是犯罪的法律特征,应受刑罚处罚性只是犯罪的法律后果,所以刑事违法性判断就包办代替了应受刑罚处罚性判断。于是在理论逻辑上,阐述了社会危害性和刑事违法性之后,应受刑罚处罚性实在没有什么好谈的了,刑法教科书只好一笔带过。通过从一开始(从社会危害性判断开始)就存在的实质判断效应的步步传递(先后经由刑事违法性和应受刑罚处罚性),刑法判断始终欠缺形式理性。这种理论逻辑毫无司法逻辑的性质。
　　令人欣慰的是,《刑法》第13条并没有从这种理论出发,它指明了“一切……危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪”之后,接着表述“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”这一“但书”。这一逻辑结构意味着,“都是犯罪”这一前段,指称的是刑事司法中刑法的形式判断。因此,尽管字面上同时出现了社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性“三性”概念,但从刑事司法的逻辑而言,是不能将这3个概念平行并列的;相反,只能对它们作结构性理解,即前段的逻辑重心,是在讲犯罪行为是具有刑事违法性的行为,而社会危害性、应受刑罚处罚性这两个概念只具有使相关表述变得完整的意义。“但书”这一后段,指称的则是刑事司法中刑法的实质判断。当然,正如霍姆斯所言,在占刑事案件绝大多数的简单案件中,墨守成规是每个法官不可推卸的政治责任,而且规则之治在绝大多数情形下都是公平之治[4]。也就是说,在简单案件中,经过形式理性的判断,具有刑事违法性的行为通常就是犯罪,接下来进行的实质判断自然是印证形式判断的正确性。真正使后继的实质判断否决了先前的形式判断的案件,只是占刑事案件比例很小的疑难案件,这便是“但书”的使命。因此,“但书”这一后段的逻辑重心,是在讲具有刑事违法性(自然也具有社会危害性)的行为并不都具有应受刑罚处罚性,如果案件中的行为不具有应受刑罚处罚性,即便其具有刑事违法性,也“不认为是犯罪”。 (责任编辑：论文发表网)转贴于八度论文发表网: http://www.8dulw.com(论文网__代写代发论文_论文发表_毕业论文_免费论文范文网_论文格式_广东论文网_广州论文网)