司法刑法学的视域与范式(5)

　　综上所述,传统刑法学是与刑事司法高度行政化相适应的,是与形式主义法律观相适应的,也是与追诉立场的刑事司法观相适应的。司法刑法学应当扬弃这种传统范式。
　　
　　四、科学客观性与交谈客观性
　　
　　任何一种刑事司法体系,均包含一定的诉讼主体和诉讼程序,各诉讼主体在相应的诉讼程序中形成一定的诉讼构造,而诉讼构造的运行程序即展现为诉讼过程。刑法是刑事司法体系得以存在、运行的实体法律依据;反过来,刑事司法体系则是刑法得以解释、适用的基本依托。既然如此,刑法学能离得开刑事司法体系吗?“徒法不足以自行”。由刑事司法的本质所决定,刑法是在法官(审判主体)、检察官(控告主体)、被告人及其律师(辩护主体)的程序性互动中得到解释和适用的。将控辩审三方主体纳入刑法学的视域,就是将刑法的解释和适用建基于寻求他们之间的交谈客观性。
　　美国法官波斯纳对于法律和司法判决的“客观性”问题提出了独到见解。他认为“客观性”有3种不同的含义:第一,形而上学式的客观性,即与外部实体相符合的本体论上的客观性;第二,科学意义上的客观性,即强调可复现性的科学意义上的客观性;第三,交谈上的客观性,即讲求合理性的交谈性的客观性。波斯纳认为,法律的客观性既非本体论或形而上学意义上的客观性,常常也不是科学意义上的客观性,而是交谈的客观性。在一个社会共同体中,成员在其思想文化、价值观念和生活方式等各方面的同质性、纯一性越高,多元性越低,那么他们就某问题达成共识的机会便越大,法律和司法判决的客观性的可能性便越高[6]。这种意义上的客观性,不过是合乎情理,“而所谓合乎情理就是不任性、不个人化和不(狭义上的)政治化,就是……有说服力的但不必然是令人信服的解释”,因此,“这种客观是可以修改的”[7]。德国客观归责理论中的所谓“客观”,即可理解为这样一种交谈性客观。正如学者所说,客观归责的“客观”,是犯罪事实之外的社会(目的)的客观需求,是从犯罪之外的更高(刑事政策)视野去考虑对行为人的归责。“客观”的另一层意思,应当如罗克辛指出的:这种责任理论不是单纯抽象和理论性的体系结构,而是解决具体法律问题的一种方法[8]。
　　传统刑法学不是立足于这种交谈客观性,所以它看不到各诉讼主体及其意见纷争是不足为怪的。传统刑法学努力采取超司法的认识视角,其实质是采取自然科学的范式。因此,传统刑法学的著述必然以貌似超越诉讼主体的立场来谈论和表述某种其认为正确的刑法解释结论。而在实质上,这种著述却不可能做到超司法,也不可能像自然科学家那样研究刑法问题,只不过不自觉地采取了某种诉讼主体的立场,并常常不自觉地从一种诉讼主体立场滑向另一种诉讼主体立场。基于此,传统刑法学的各种观点之争,常常隐含着诉讼立场的不同,试图在不同诉讼立场之间寻求一致是可能的,而试图在它们之间消除矛盾却是不可能的。这种立场问题并未进入传统刑法学的视域,所以没有机会得到揭示。
　　对交谈客观性的诉求,意味着司法刑法学应该是致力于研究在刑事司法中如何解释刑法的学问。定罪与量刑都是刑法解释过程。刑法只有经过解释,才能通过定罪与量刑两个环节得到适用。因此,刑事司法实践中的现实参与者和可能参与者,是一个刑法解释共同体。需要注意的是,这里是在司法刑法学上定位刑法解释的,因此有关刑法的立法解释能否成立等问题不在讨论范围之内,它属于基础刑法学或立法刑法学的问题。
　　一方面,在刑事司法中解释刑法,必须有一个共许的前提,它构成刑法解释共同体解释刑法时不需要解释的“前理解”。若无这个前提,一切均需解释,就无从解释刑法。这个共许的前提包括刑法的基本原则、犯罪与刑罚的概念。
　　刑法的基本原则以刑法语言和法条形式集中反映了刑法的精神实质和刑法解释共同体的价值取向,是刑法解释共同体最基本的共同语言,构成了在刑事司法中进行刑法解释最基本的前提。“道不同不相与谋”,刑法解释共同体之“共同”,最基本的就是这种反映在刑法基本原则之中的共同道德精神。因此,司法刑法学应该先予阐述刑法基本原则,以确立、维系和巩固刑法解释共同体的基本共识。
罪刑法定主义只能反面表述为“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,而不能正面表述为“法有明文规定必为罪,法有明文规定必处罚”。换言之,在实行罪刑法定主义的刑法看来,不符合刑法规定的要件的行为绝对不是犯罪,而符合刑法规定的要件的行为未必是犯罪,到底是否犯罪,还需进一步在司法过程中作实质判断。例如,按照刑法规定,有刑事责任能力者盗窃财物数额没有达到较大标准或者盗窃没达到“多次”标准,绝非犯罪,但盗窃数额较大的财物或多次盗窃,虽符合刑法规定的盗窃罪构成要件,但还未必是盗窃罪。如若不是这样理解,刑法观和刑事司法观就必然陷入形式主义,也就没有任何交谈客观性可言。
　　如果说罪刑法定主义体现的是一种普适的法律价值,那么犯罪与刑罚的概念则主要反映着本国刑法文化的特质和现实要求。如前所述,犯罪与刑罚的概念是通过刑法解释共同体共有的犯罪观与刑罚观,实实在在地作用于成案机制和定案机制的。而犯罪观与刑罚观,都有“朴素的”与“专业的(法律的)”之分。朴素的犯罪观与刑罚观,是刑法生活(注:
　　所谓刑法生活,不同于刑法实践,后者包括刑法的立法实践和司法实践,它们分别是以立法机关和司法机关的职能活动为中心的,而刑法生活则是指广大社会成员之间因一定的社会冲突而发生自发性互动,从而维持或形成趋于一致的具有刑法的立法或司法意义的法感情、法观念的过程。刑法生活现实表现为具有一定社会客观性和历史必然性的有关刑法立法或司法的“人民法感情”、“平均人刑法观”。它不仅构成刑法的立法或司法的一般基础,而且为制定或解释、适用具体刑法规范提供基础、界限。因此,刑法的解释和适用,如同刑法的制定一样,对于世道人心、人情世故不能太过离谱,可偏离的程度亦取决于刑法生活现实所能容许的程度。在这种容许程度内,方有刑事政策的用武之地。)世代传承、潜移默化的结果,作为普通民众自发文化观念的一部分存在于人情世故之中,构成专业的犯罪观与刑罚观之基础,这不仅是由于专业的法律人生于民间、长于民间,更是因为法律是以社会为基础的而不是社会以法律为基础。但专业的犯罪观与刑罚观,具有刑事权力的政策性基因与刑法理念的前瞻性基因。例如,朴素犯罪观的事实根据主要是自然犯,但现代刑法走向了“法定犯时代”。在法定犯的立法与司法上,朴素犯罪观鞭长莫及,要倚重于专业的犯罪观。在此,专业的犯罪观将朴素犯罪观的基本内核创造性地运用于法定犯立法与司法中[9]。再如,朴素犯罪观总是带有某种程度的保守性和非理性,法律人在刑事司法中以法律的名义认可朴素犯罪观的同时,理应对其中保守的、非理性的因素予以合理限制,尽管不应超过朴素犯罪观的容忍程度。朴素犯罪观对于极端悖德的犯罪具有全面否认罪犯人格的倾向,专业犯罪观应对此加以矫正,以保障罪犯人权。朴素犯罪观在某些情况下(尤其是对于某些法定犯),可能认为只要符合刑法的字面规定就应“依法”追究刑事责任,而专业犯罪观并不那么认为。现行《刑法》对贪污罪、受贿罪规定的起刑数额是5000元,但目前司法实践对许多涉案金额几万元的贪贿行为并没有移送法院,而“一旦移送过来,法院又得依法判处”,“这本身就缺乏社会公正性”[10]。对此类司法现象的分析,要从司法机关和司法人员的犯罪观与刑罚观的检讨入手。如果刑法解释共同体缺乏共同的、专业的犯罪观与刑罚观,那么,刑法解释过程必定充满随意性或自发性。例如,一名6岁女童长期被父母以不听话为由用铁钳烙烫,遍体鳞伤。对这一令人发指的暴行,警方却仅仅给予行政拘留,表示不予追究刑事责任,(注:据2009年11月14日中央电视台新闻频道“24小时”栏目报道,此事件的最终处理结果是对受害女童的父母仅行政拘留5天,警方不予追诉其刑责。参见:金黔在线-贵州都市报.六岁女童遭父母虐待——屁股被铁钳烙得血肉模糊[EB/OL](2009-11-10)http://www.chinanews.com.cn/life/news/2009/11-10/1955768.shtml.)其犯罪观“朴素”得真够可以!笔者认为,即便为女童抚养和监护之利考虑,至少也应对施暴的父母定罪,至于免刑、缓刑或是监外执行则另当别论。 (责任编辑：论文发表网)转贴于八度论文发表网: http://www.8dulw.com(论文网__代写代发论文_论文发表_毕业论文_免费论文范文网_论文格式_广东论文网_广州论文网)