论题学的法律方法论意义(2)

　　1. 个案问题意识
　　其实从论题学的名称本身即可看出,它是一种立足于具体个案的思维方式。这种个案思考方式类似于决疑论(Casuistry)。决疑论方法在法律和伦理上都有漫长的历史;它源自基督教经院哲学中解决良心与责任问题的理论。决疑论研究道德规范与行为准则,将伦理学或宗教律法用于解决行为是非或良心问题。相应地,决疑术是以个案为基础的推理。从一个案子(真实的或假设的)推到另一个案子,而不是理论推到案子①。在波斯纳看来,除了从个案推理之外,“决疑术”还有另一种含义:逻辑诡辩(logic-chopping)、虚假区分、用逻辑的形式为不合理结果辩解、死扣文字、用一半半假蒙人[10](P141)。可见,历史上的决疑论也有些不好的名声。
在法律领域,决疑论原本是罗马法最重要的推论方式。由于罗马法原本并无法典,因此其推论之起点皆为各个个案,透过由个案的分析、比较、抽绎、区分,得出一些一般性之准则,再予以适用于眼前之个案②。法学如欲满足其原本的希望——答复此时此地如何是正当行止的问题,即须以论题学的方法来进行。拉伦茨以此对比了这种个案思维与体系思维的不同:“就理解上的脉络关联而论,演绎-体系式的思考将之想象为一种广泛的体系,一种逻辑的推论脉络;类观点的思考方式则不会离开问题本身所划定的范围,一直在问题的周遭致力,并且将之引向问题本身。”[5](P25)可以说,论题学思考围绕着相关问题本身来进行,是一种个案思维。但在这种方法中,由于不预设某种体系性的评价观点,因此可根据个案具体情形的需要,而有较大的弹性与想象力空间,容易流于法官一时之好恶,先形成结论再来找一些理由。可见,这种个案思维也有其局限性。
　　2. 论据的重要性
　　菲韦格将论题学运作分为两阶段,“在第一个草创阶段,只是‘任意地拣择一些偶然发现的观点(Topoi,论据——引注)’,然后将之应用到问题上。人们在日常生活中几乎一直在进行这种程序。第二阶段则要寻找‘适合’特定问题的观点,并且要将之汇编为所谓的‘观点目录’”[5](P26)。按照论题学的主张,具体的法律问题不应通过从概念体系的演绎来解决;而应就该问题找出有利于解决问题的各种视点。在这种情况下,对寻找到的解决办法进行合法化,既不取决于它所立足之前提的有效性,也不取决于论辩中是否达成共识。重要的是,观点或论据在此过程中所起的作用,即它是否有助于问题的讨论:论据的意义来自其所欲澄清的问题本身。“论据”是指一切适合推动对现实的调整问题与裁判问题的论辩的,换言之是指适合引导对具体问题的正反论证的实质观点或者修辞学论辩[11](P277)。法学上的Topoi就是有利于裁判法律问题的论据。并且如果只要它们在法学中得到普遍赞同,那么它们就是有说服力的。论题学的方法很有助于用于解决实际的法律问题,此即法律论题学或法律词序学③。
　　这一方法用于法学后,法官(或法学家)为了就一个具体案例作出决断,就利用所拥有的论据(论证、理论原则、先例、立法规定)以便得到(当事各方还有广大公众)对判决的认可[6](P247)。在此情况下,法律只是论据之一,其论证的效力即取决于公众对现行法律与司法的具体看法。这一点显然不同于传统体系思维所认为的那种法律决定论:现行法律在具体的法律判断中起决定性作用。另外,法律方法论中经常遇到的解释规准(canones),就其本身而言,它既不支持也不反对某种见解。因此颜厥安认为,真正支持我们在一个个案当中采用某种要素来作解释或补充根据的,当然不会是这个要素本身,而绝对是要素以外的其他命题,这些用以支持我们采用某种论述方式的命题也许可称之为“论据”(Argumentgrund)[12](P112)。可见在实践中,法律方法论提供的各种解释要素和方法,并不足以解决法律问题,而必须要知道在什么情况下,在哪一推论步骤上来使用这些论据,并遵守什么样的规则,才谈得上对法律判断给出了合理的说明[13](P56)。就此而言,法学真正研讨的重点应当是对各种“论据”的争论,而不是对解释方式的讨论。
　　3. 通过讨论或论辩解决问题
　　如果作为推理或论证的前提是清楚的、众所周知或不证自明的,那么运用形式推理即可得出有效的结论。但论题学中作为推理前提的论据本身显然具有争议性。按照亚里士多德在《论题篇》中的观点,此时需要采用辩证推理,即要寻求“一种答案,以对在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题做出答案”[14](P497)。这种方法在中世纪经院派法学家的法律技术中即有体现。经院主义技术的一个简明例证是:首先是提出一个与某一权威文本中矛盾的论述有关的问题(quaestio),接着提出表明赞成其中一种立场的权威的理由的一个命题(propositio),然后又提出一个表示相反观点的权威与理由的反驳(oppositio),最后是一个结论(solutio或conclusion),它或者表明反驳中提出的理由并不真实,或者表明命题必须根据反驳加以限定或放弃[15](P180)。但到后来随着理性主义哲学思想的兴起,修辞论辩方法在法律方法中的地位被严重淡化。人们相信通过形式推理即可解决问题。不过随着20世纪论题学研究的回归,主流看法趋向于认为,法律问题的解答也并非借逻辑推论来达成,而是通过对其他有关论据的讨论。跟传统法律方法论相比,论题学这种解决问题的办法显然有很大不同。当然这种区别并不能简单夸大。在拉伦茨看来,以论题学为代表的论证方法所处理的问题,与法学方法论所处理的论题并无不同。二者涉及的观点大半雷同,因此,只要后者的思想步骤不限于合理讨论的形式规则,则二者实际上是由不同的角度来处理同一事物的方式[5](P31)。拉伦茨所论的“法学方法论”有其德国法学的特定语境含义,在此将其跟论题学方法进行了界分。不过在我国法学中,近年来兴起的法律方法研究其实可以涵盖论题学方法。论题学方法可以说是国内研究的法律方法中的一种。
　　作为一种法律方法,论题学方法展示出截然不同于“归入法”或“涵摄”的思维运作模式。以“归入法”为表现形式的案例分析法在当今的法律实践与法官职业培训中具有重要地位①。案例分析法是由将案件事实归入某个具体法律规范时所依据的规则和如何适用法律的规则构成的,是由一套逻辑步骤组成的[16](P7)。案例分析法的一个主要任务是将法律适用者的个人意见从裁决作出过程中排除。相反,论题学方法则恰好从另一种角度谋求作出法律判断。在此过程中,不是要排除个人意见而是要合理运用个人意见。虽然它无法像案例分析法那样有一套“流水线”的逻辑步骤,但论题学方法也是在一定的讨论步骤下进行的。因此并不会简单流于恣意。 (责任编辑：nylw.net)转贴于八度论文发表网: http://www.8dulw.com(论文网__代写代发论文_论文发表_毕业论文_免费论文范文网_论文格式_广东论文网_广州论文网)