论题学的法律方法论意义(3)

　　三、论题学法律方法的影响、意义及局限性
　　对法律方法论来说,论题学的研究路向具有重要价值。它打破了一般性优于特殊性的原则,“对法律方法论而言,这一新开端有很大意义:法律方法论必须指明,人们如何找到那些对法律问题的解决有用的论据和论题。论题学摆脱了古典解释方法的陈规,指出了取向于具体法律问题的论证之路”[17](P18)。因而现今法律解释理论已在很大程度上融入了论题学的视角与方法。“法律的解释和续造由视角和论题决定,它们有助于以令人信服的方式解释法律。论题学以此寻求对法律解释和续造有益的视角和概念。”[17](P18)论题学的功能可归纳为找到那些合理的论据,从而有助于解释者适当描述关于案件的事实,以及作出最后判决[9](P135)。埃塞尔在他《原则与规范》(1956)一书中,即尝试将论题学的观点运用到法官法律适用的技艺理论中。可见,论题学法律方法具有很强的实务取向,有助于法学在法院实践中真正地起作用。当然,在实务中,论题学方法往往是跟其他法律方法一道发挥作用,同时也显示出这种方法与生俱来的实践价值。
　　论题学对当今法律方法论具有重要的影响,这尤其体现在法律论证理论中。拉伦茨提到,论题学“导致日益增多的对法学论证的前提要件即规则的探究。与此涉及的论题是论证的逻辑结构(特别是对价值判断赋予理由之可能性的问题)、论证规则,以及在诸如法律解释、先例应用以及教义学等范围内的特殊法律论据之运用”[5](P31)。实际上,论题学的研究已经构成法律论证理论的一种重要进路,并且是跟修辞学比较相近的一种进路。德国法学家诺伊曼认为,当今日本、德国法学界使用“法律论证”这个用语可归为三大类:逻辑证明的理论、理性言说的理论和类观点-修辞学的构想。学界一般将法律论证理论的主要观点概括为以下几个方面①。
第一,虽然司法判决由法律确定其大致方向,但并不完全由法律来决定。
　　第二,直接或间接以实践中的具体案件为对象的裁判及法学领域内的法律论证,并不是基于制定法的演绎推理,而是依照具体状况及听众反应,通过自由地驱使包含法外因素在内的各种“论题”(Topik),属于商讨过程中的一种法律思维模式。
　　第三,法律论证理论的重要课题在于收集在论证过程中可能使用的“论题”,并探究其中合理的使用技术。
　　第四,法律论证的合理性是通过向听众诉说,或者通过制定规制商讨的合理程序,来获得某种程度的保障。
　　这几点均与论题学思维和方法有关,可见其在法律论证中的重要意义。而法律论证代表着当今法律思维与法律方法论研究的潮流。由此,论题学进路对法律思维具有重要启示意义,因为法律思维借助修辞学与论题学之类型化模式而得以塑型[18](P223)。菲韦格即认为法学思维的主要特征是,对一个围绕所需解决的法律问题的对话性的思考方式中的赞成和反对意见的权衡[19](P257)。通过这一灵动的方式,论题学方法有助于在司法与社会生活之间建立起一种互动回应的格局,从而避免了传统法律方法以其僵硬的概念与逻辑而疏离社会生活的弊端。与此相应,司法审判职能亦可因这一法律方法的出现而予重新审视。叶士朋指出:“论题术对于当今分析审判的职能来说代表着相当适宜的前景。其中法官因其职位的义务而依赖于法律明确规定的国家评价标准,但是并未因此更少受到通过传媒进一步加强的公众舆论的影响和控制。”[6](P248)
　　但是,论题学方法也有一定的局限性。菲韦格认为法学探求的是“某时某地什么是公正的”,但是,谁又清楚地知道什么是公正的呢?因此,这种目的的设定是不切合实际的。而且,论题学在仅仅关注于个案情况时,往往忽视了法律获取的体系要素,这就牺牲了法律发展的可预测性和可预见性。可见,论题学方法固然有纠正传统体系思维的意义,但其自身亦非万能。
　　因此,论题学法律方法对我国法学与法治也有很重要的启示意义。它是一种动态运作的、贴近法律运作实际的主体间的对话方法。而传统上我们理解法律方法,则往往是概念法学式的、抽象的独白的僵硬方法。西方论题学方法所注重的通过论辩解决问题这一理论面向,似乎是国内相关研究较为欠缺的。但应当注意的是,我国法律文化传统中并不缺乏论题学的思想资源。如秦代《法律答问》和《唐律疏议》均有通过问答解决法律疑难。另外,论题学的个案问题意识,亦可用于反思我国的法律制度。如现代社会法律实践中,法律解释一般是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动。法律的解释必须针对具体的案件为之,而不能被无的放矢地进行。但在我国,没有在制度设计上导致法律解释与具体法律实施活动的结合,人们意图把法律解释从法律实施活动中剥离出来,使法律解释成为一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的活动。因此在中国,法律解释与具体案件的裁判普遍脱离[20](P235)。从制度设置上,我们应充分顾及个案问题意识,才能使法律运作更为现实可行。
　　相应地,传统上我们所理解的法学知识往往也是一种抽象的、客观的、普遍化的存在。近年来有学者研究表明,法理学的基本使命和作用,不在于,不可能在于而且也不应该在于建立一个客观中立的超越具体历史社会语境的抽象理论②。法学尽管并不排斥“对普遍者的知识”,但它更应该“通晓个别事物”,是反映人经验理性的学问,是人的法律、经验、知识、智慧和理性的综合体现,其中经验占有重要的地位[21](P4)。论题学对我国法学的意义在于,克服传统法学观念中的一些误区,彰显法学本应具有的实践性,以此建立一个具体社会语境中大多数人希望的法律秩序。
　　不过,论题学方法在我国的启示意义也有局限性。在中国特定的历史时期,还是应该坚持一般性优于特殊性的原则。毕竟我们的法治秩序正在形成中,一般性的法律还没有绝对的权威,严格法治的弊端在我们这里还没有充分地体现。在这种情况下就一味片面强调论题学理论主张,恐怕亦非可取。在部门法学中,近年来有人将刑法学、民法学等仅仅理解为具体个案的学问。其实不然,如案例刑法学固然在其直观性、可感知性及生动性方面具有助益,但刑法学绝不仅仅是由孤零零的案例分析组合而成。刑法学必须是一种具有普遍性和反复适用性的学问。因此刑法学既不是一门抽象概念和原则的学问,也更非是一种个案分析的学问[22](P127-128)。就此而言,我国语境下的论题学方法的意义应当被全面、慎重地看待。 (责任编辑：nylw.net)转贴于八度论文发表网: http://www.8dulw.com(论文网__代写代发论文_论文发表_毕业论文_免费论文范文网_论文格式_广东论文网_广州论文网)