元旦最新，论《档案法》软法之困(2)

有人说《档案法》软，就有人跟着说《档案法》是“软法”。人云亦云，很少有人问：《档案法》真软吗？《档案法》真的是“软法”吗？更少有人去深究什么是“软法”。《档案法》如果是“软法”，到底软在哪里？是什么原因导致《档案法》成为“软法”呢？

《档案法》是“软法”的说法流传甚广，应该说是一个与《档案法》相关的重要问题，这样一个重要问题理应成为档案工作者与档案学理论工作者关注与研究的重要内容，但事实并非如此。我们不妨从《档案法》相关问题研究文献数量及档案界有关软法的研究内容上作一些比较。

首先，从《档案法》相关问题研究文献数量上看，笔者以知网学术期刊网络出版总库为样本库，以档案法、档案法+执法、档案法+修改、档案法+宣传、档案法+实施、档案法+立法、档案法+软法、档案法+刑法、档案法+行政法、档案法+法制为检索词，分别对篇名、主题、关键词和全文4项进行检索，检索结果整理成为表-1。从表-1中可以看到，在9个《档案法》相关研究问题中，有关“软法”研究的文献数量上，除篇名1项高于刑法、行政法外，其余主题、关键词、全文3项均为最少。

其次，从档案界有关软法的研究内容上看，在全部85篇涉及《档案法》软法问题研究的文献中，真正涉及软法问题研究的只有3篇文章，其他82篇文献只是泛泛提及或谈及《档案法》是软法，对什么是软法；《档案法》是不是软法；《档案法》是不是真的是软法；《档案法》如果是软法，到底软在哪里；是什么原因导致《档案法》成为软法等问题并没有进行深入的研究。即使那3篇涉及软法问题研究的文章也未很深入研究，有的与档案部门所说的“软法”并非同一概念。如，赵连裕认为，“‘档案法决不是软法’的关键是有法必依”。[10]杨立人认为，“档案法中强制性规范所占比例少”，“表明它是一部相对温和的部门行政法，有些学者因此称其为‘软法’”。[11]姜龙飞认为，“现代法治社会‘软法’必大行其道”，“我们应当尊重这一现实，正视档案法律法规的‘软法’地位”。[12]

上述的简单比较，可以从一个侧面说明，对于《档案法》软法之说，不少同志只是人云亦云，并没有认真地思考过，更没有进行全面、系统、深入的研究。正是这种不加认真思考的人云亦云，使得《档案法》是“软法”的概念不断得到强化，成了大家的“共识”。也许北京大学法学院软法研究中心名誉主任罗豪才的观点，对正确认识“软法”与“硬法”有所帮助，他认为：“法律有硬法与软法两种基本表现形式，其中‘硬法’是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范，而‘软法’则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。”[13]《档案法》是由全国人大通过的国家法律，是由国家强制力保障实施的法律规范，显然，《档案法》不属于“软法”而属于“硬法”。

5 《档案法》软法之困，困就困在抱怨多于行动

在档案行政管理部门，尤其是在基层，面对依法治档、档案行政执法遇到的困难与问题，不是想方设法去解决，而是抱怨《档案法》太软。怨天尤人，无所作为。

在表-1中85篇与《档案法》“软法”说相关的文献中，有79篇涉及“执法”，占到了92.94%；涉及“法制”的有72篇，占84.7%；涉及“行政执法”的有43篇，占50.59%。可见《档案法》“软法”说与执法、行政执法、法制建设等工作密切相关。同样在85篇文献中，将“软法”视为《档案法》或档案执法中存在的问题的也是79篇，也占92.94%。

面对问题，在这85篇文献中涉及“措施”的有53篇，占62.35%；涉及“方法”的有35篇，占41.18%。但大多是笼统的建议和对策，真正可供一线档案工作者参考、学习、模仿的内容不多。85篇文献中提及违法案例的只有11篇，占12.94%；而提及执法案例的仅2篇，只占2.35%。

依法治档，按照《档案法》的要求来管理档案行政事务，对于档案行政管理部门来说无疑是一个新的课题，就是对全国的行政管理机关与部门也都同样面临的是新课题，这是因为依法行政在我国行政管理史上本身就是一个新课题。对此，我们不能指望，也不可能指望别的行政管理部门为我们准备好现成的、完备的方式方法。即便是有这样的方式方法，也会因行业、专业的不同，全盘照搬而“水土不服”。

我们更不能指望通过修改《档案法》，将《档案法》打造成“包治百病”的法律。“档案法的修改，只是对当前非改不可的问题作了修正，并不是说通过这次修改现在档案管理中的一切问题都解决了，有些问题希望同志们在工作中继续加强研究。”[14]

6 《档案法》软法之困的解困之方

既然《档案法》软法之困，困在了混淆了刑法与行政法的区别，困在了正人未先正己，困在了自身不够硬，困在了人云亦云研究不深，困在了抱怨多于行动，那么有什么解困之方法吗？有，就两条，一是学习，二是实践。

要搞清楚刑法与行政法的区别要学习；正人先正己，要搞清楚《档案法》在约束档案行政管理相对人的同时，也约束档案行政管理者要学习；要使得自身硬起来，提高法律素质执法能力要学习；要做到遇事有自己的判断，不人云亦云，还要学习。因此，要解决《档案法》的软法之困，必须将学习放在首要的位置。学习的内容，一是法律，这既包括《档案法》，也包括宪法、行政法、民商法、刑法、经济法、诉讼法、劳动法、自然资源法和环境法、军事法、科教文卫法等其他法律部门的法。二是方法，既包括学习方法，也包括研究方法，既包括工作方法，也包括执行方法。

要做到正人先正己，光说不练不行，要行动，要到日常行政管理中去实践；要使自身硬朗起来，仅在办公室里读法条、读书本不行，必须到实践中去经风雨，见世面；要解决抱怨多于行动，更要加大实践的力度。只有这样，才能执行好《档案法》，从根本上解决《档案法》的软法之困。

注：本文为2012年度河南省档案局科技项目《转变档案行政管理职能研究》的阶段性成果，项目批准号为：2012-R-05。(责任编辑：论文发表网)转贴于八度论文发表网: http://www.8dulw.com(论文网__代写代发论文_论文发表_毕业论文_免费论文范文网_论文格式_广东论文网_广州论文网)