论高管“问题薪酬”的董事问责(4)

其次,有助于确立合适的司法审查标准。如前所述,为避免董事自我交易,忠实路径的司法审查标准最为严格,采用的是完全公平标准;而注意路径则采用商事判断规则,又最为宽松,以体现尊重董事经营决策之公共政策。对于“董董相护”而言,完全公平标准过于苛刻,而商事判断规则又尊重过度了,均不合适。诚信路径则是涵摄介于忠实与注意之间的中间地带,不仅可以将董事徇情决策与徇私决策予以区别对待,避免生搬硬套,将针对董事徇私决策的完全公平标准适用于董事徇情决策,而且可以将其与一般经营决策予以区别对待,以免过于尊重,放纵以程序公正的名义掩饰“董董相护”。
　　最后,有助于克服司法怀疑主义,强化问责“董董相护”的有效性。以理性回路来审视“董董相护”,法院也饱受司法怀疑主义的困扰。如前述“迪斯尼天价遣散费案”经过长达37天的审理发现,董事长兼CEO艾斯纳不仅与欧维兹两人有着25年的老交情,两个家庭也结下了深厚友情和交情,而且艾斯纳还与多名董事有私交甚至有间接利益关系:一名董事兼任高管;一名董事是慈善机构的负责人,而艾斯纳每年向该机构捐赠100万美元;一名董事为小学校长,而艾斯纳的子女曾在该校就读;一名董事拿了5万美元咨询费,且为代理迪斯尼公司的律师事务所工作[24]。很明显,艾斯纳很可能“跟着感觉走”,无意识地照顾老朋友,并操纵董事会对欧维兹的薪酬安排。但是,法院对此不予理睬,反倒要求原告证明这种交情和友情对董事会决策的实际影响。这无疑是强人所难,实则是放纵“董董相护”。究其原因,“董董相护”,董事徇情决策中,“徇情”属于主观动机,是一种主观心理状态,而“行为人主观状态除其本人外,事实上难以掌握”[25]。就心理科学的长远发展而言,心理实验可以为样本人群的心理反应提供证据,使裁判更为合理。但是,就目前科学技术而言,无论是民法上过失的认定,刑法上犯罪目的或动机的认定,在“方法上只有借助外界存在的事实或证据推敲之”[25]。也就是说,由司法人员根据客观事实进行认定或推论。确立诚信路径,将情感回路下的“董董相护”予以区别对待,就可以克服这种司法怀疑主义。就像忠实路径那样,只要是董事进行自我交易,无需原告证明其徇私动机,法院就应审查该交易是否完全公平。相应地,只要董事决定高管薪酬事项,就应审查其合理性,无需将证明“董董相护”责任强加给原告。惟其如此,才能有效地遏制董事们“跟着感觉走”,增强问责的有效性。
　　
　　四、“董董相护”的司法审查标准:高管薪酬的合理性
　　
　　赏不可虚施,罚不可妄加。以何种标准审查“董董相护”呢?怎样才能做到不枉不纵呢?这就需要准确地把握实体合理性审查的定位,拿捏好高管薪酬合理性的标准。
　　(一)实体合理性审查:在完全公平与尊重之间
　　只要董事会决定高管薪酬,一旦出现“问题薪酬”,就应对其进行实体合理性审查。主要理由为:其一,司法审查技术上的需要。董事徇情决策,乃是情感回路的产物,属于一种主观心理状态,就目前科学技术而言,还只能借助外界存在的事实或证据推敲这种主观状态。也就是说,董事们对高管薪酬的决策,到底是否存在“董董相护”,是否“徇情”决策,只能通过间接方式来认定,通过审查高管薪酬是否合理予以认定。易言之,只要高管薪酬是合理的,也就无所谓“董董相护”了。反之,高管薪酬明显不合理,就可以推论出“董董相护”。其二,确保高管薪酬合理性之需要。薪酬程序公平并不能保证薪酬合理,好的程序未必产生好决策,只是增加了产生好决策的可能性而已。若董事诚信行事,一定的审慎决策程序可以促使董事会形成好的决策;若董事不诚信,审慎程序的作用将大打折扣。程序照样走,样子照样做,“董董相护”依然故我,“问题薪酬”仍然泛滥成灾。实际上,就高管“问题薪酬”的形成机理来看,“董董相护”,在相当程度上是董事高管们框定所致。安然公司和雷曼公司曾经堪称公司治理的典范,独立董事们照样被高管牵着鼻子走,这些巨人最终因其炮制的一个又一个高风险决策而轰然倒下就是明证。可见,即使独立董事也不能完全信赖,对董事会高管薪酬决策进行合理性审查,也是顺理成章的,既是司法审查技术的需要,也是确保高管薪酬合理性的需要。
　　这并不是说法院比董事更擅长经营决策,也不是说他们更清楚高管薪酬的合理边界,而是说在涉嫌“董董相护”之时,董事决策可能更糟糕,实体审查实乃明智之举。不管决策程序如何,只要不合理就不予支持,就应问责。实体合理性审查如何定位呢?鉴于“董董相护”有别于董事自我交易,该审查显然应比完全公平标准宽松。但是,实体合理性审查意味着要审查经营决策内容好坏优劣,而注意路径对决策实体审查仅仅要求理性行事即可,这种合理性标准又明显高于理性标准。在理性标准下,法院只要认为董事行为不是不可容忍即可,而在合理性标准下,法院需要在某种程度上同意董事的行为,虽然不需要完全同意[26]。我们说一个人的行为不谨慎或不合理,可谓比比皆是,而要说他丧失理性则极其罕见。也就是说,不合理的,仍然可以是理性的,不会被注意路径问责,但完全可能被诚信路径问责。这样,实体合理性审查既不至于对董事会决策干预过深,也不至于尊重过度,放纵“董董相护”。
　　(二)高管薪酬合理性的标准
　　其实,高管薪酬合理性边界颇为模糊,就好比“普洛透斯”的脸,变幻莫测,经理市场也不能给出“明码实价”。实践中,高管薪酬不仅因行业、因企业、因企业规模、因企业发展阶段而异,甚至因人而异,与劳动力市场的同工同酬截然有别。这样,董事会确定高管薪酬必然具有很大的自由裁量空间,而且这种裁量必须得到司法的尊重。否则,无异于以司法判断代替企业家的经营判断,而法官在这方面并不比董事更高明。那么,如何判断董事会自由裁量是否合理呢?也就是说,如何判断高管薪酬是否合理呢?
　　首要的是把握好高管薪酬的相对合理性。合理的高管薪酬是一个范围,而非一个点,只要在合理范围之内就是合理的。这样,董事会仍享有很大的裁量余地,也不至于让法院对公司经营决策干预太深。法院需要判断的是,董事会决策整体上是否在合理范围之内,不可能精确到某一个合理的点位。这种判断标准可以从两个方面予以把握,从正面意义上看只要基本合理即可,从反面意义看则以明显不合理为准。没有反面意义上的明显不合理,或者正面意义上基本合理,就属于合理,就无需干预,无需问责。反之,原告能够证明高管薪酬明显不合理,即应问责。 (责任编辑：nylw.net)转贴于八度论文发表网: http://www.8dulw.com(论文网__代写代发论文_论文发表_毕业论文_免费论文范文网_论文格式_广东论文网_广州论文网)