司法刑法学的视域与范式(3)

　　第二,作为“小前提”的案件事实,并不是其发生时的“原生态”事实,而是已然经过司法程序的过滤并在其中被建构过的事实。如看上去完全正常的行为人实施了刑事违法行为,法庭认定其构成犯罪,是与被告出于某种原因不提出精神病辩护意见相关的,因为对于这样一个被告,只要没有提出精神病辩护意见,刑事司法体系不会主动对其进行精神病鉴定。如果对每一个犯罪嫌疑人和被告人均进行精神病鉴定,刑事司法就无法运行。这说明在刑事司法中,司法官会看到什么样的案件事实,并不完全取决于自己。法官“兼听则明”,法官的“听”是以控辩双方的“说”为前提的,而“说”又以控辩双方的“想”为前提,法官“听”之后还要“想”。不经过这些环节的建构,就不可能按照程序正义的要求形成法官对案件事实的司法认知。各诉讼主体怎样“想”,取决于其各自的理论架构及由此决定的思维方式。它决定了各诉讼主体在法定诉讼期间内,从案件的“原生态”事实中会在意什么、看到什么,从而在诉讼中说出什么、听到什么,他们看到的、说出的、听到的就是被建构过的、被意义化的案件事实。例如,辩方若未意识到某一案件事实具有重要的定罪意义或量刑意义,就等于未看到这一事实,也就不会在诉讼中说出它(除非无意之间说出了它),控方如果也基于同样的无意义判断而无视这一事实,这一事实可能终难有机会成为法官断案所依据的“案件事实”。再如,即便辩方或控方说出了某一事实,在法庭上确为法官所听到,但如果法官基于自己的理解而认为此事实无司法意义,那么法官听到了也等于未听到,因为此事实会在法官随后对案件事实的主观建构中消失(被删除).第三,作为“结论”的刑事裁判,也并不是像形式逻辑学所说的那样是纯粹演绎的结果,其推理过程中经过了各诉讼主体的博弈,从而掺杂了各种价值观念或政策选择,生成为一种“混合物”。不仅人们能够顺利达至一致司法结论所依赖的刑事推理运用了经验思维,而且那些通过逻辑推理不能得到唯一结论的刑法解释和适用,最终也离不开以经验加以评判和选择;即便逻辑推理结论是唯一的,但只要其背离正义感,最后也会得到经验的某种修正。德日“三阶层论”的违法性、责任性判断,尤其是后者,显示了司法对经验的正视与尊重,这是追求基于一般正义的个别正义所需要的。因为从根本上说,刑事司法是个认识过程,但本质上并不是认识过程,而是冲突解决过程,这决定了刑事司法必须基于逻辑,惟此才谈得上“晓之以理”,但刑事司法所讲的“理”,又不是外物之理,而是生活之理,这种“理”不是遵循逻辑而排斥情感的,而是以逻辑为基础、以情感为归宿的。
　　第四,刑事裁判的表述者从逻辑需要出发,将上述司法过程中的认知和评价整理成一个三段论的推理结构,以彰显法律的客观性、确定性和外在性。正如波斯纳所说:“三段论的推理非常有力,又为人熟知。因此,渴求自己的活动看上去尽量客观的律师和法官都花费了很大力气使法律推理看上去尽可能像是三段论。”[4]51-52然而,正如前述,是什么指导人们确立了作为大前提的法条?是经验。是什么指导人们确立了作为小前提的事实?是观念。是什么指导人们在司法中进行博弈?是立场。刑事司法中的经验、观念和立场全都存在着对立,全都渗透在定案机制及成案机制之中。如果刑法学正视定案机制及成案机制,就不能无视这些对立;如果刑法学无视这些对立,就背离了司法过程,也就背离了刑法的本质。
　　其次,传统刑法学视域中的行为和行为人,是脱离了具体环境和背景的抽象的行为和行为人。不讲行为环境,不顾实际背景,刑事司法的正义性就只能立基于逻辑。无视经验对于刑法正义的建构作用,就只能停留于无情的一般正义层面,而无法实现人道的个别正义。例如,甲某与乙某在打牌时发生口角,进而扭打起来,甲抄起凳子将乙砸成重伤。事后,甲将乙接到自己家中,好生侍候,乙伤势渐好。数月后,甲无力继续照顾乙,但乙不依不饶,声言甲如不继续照顾,便向公安机关告发,甲无奈,逃离家乡。甲在外打工数年,始终心存愧疚,在其返家后,上门将积蓄的数万元赔付乙。公安机关得知甲回来,将其刑事拘留。乙得知后到公安机关为甲求情,要求不再追诉甲。对于此案,按照传统刑法学思维,在定罪时是只看“事”而不看“事后”的,即只看行为本身是否符合刑法规定的故意伤害罪的要件,而不看行为人事后表现对定罪的意义,尽管承认其量刑意义。这样看问题,便是只讲逻辑,不讲经验,这绝不是当代法律应有的态度。
　　法律既是无情的,更是有情的。法律之所以无情,是因为法律具备形式判断的特性;法律之所以有情,是因为法律追求以一般正义(形式理性)为基础的个别正义。现代刑事司法越来越透过形式化而追求实质化。所谓实质化,必是个案化、经验化,亦即透过逻辑而诉诸经验。如此,在定罪时就不能只看抽象的行为和行为人,而要看行为时的具体环境和行为后的实际表现。在上述案件中,事实是行为人并未被即时抓捕,客观上具有了事后表现的机会。真正完整的法律正义绝不会无视这一事实而仍旧只以行为是否符合构成要件为标准来决定是否予以追诉,否则,刑法上的追诉时效制度就成了无本之木(此案当然并未超过追诉时效)。
　　再次,传统刑法学视域中的犯罪形态概念,缺乏对司法经验的关照。例如,对抽象危险犯不同于行为犯之处的理解,离开司法的经验性是难以做到的。刑法规定了非法持有毒品罪,但如果一个人没有合法证明而持有毒品,是因为他在上班路上的一个街角偶然发现的,他怀疑是前一天夜里贩毒分子在此交易毒品时不小心掉落的,遂决定先行控制该物,以免重回毒贩之手遗害社会,待上班后联系公安机关以转移对该物的控制,尚未等其转移控制,便被人告发“非法持有毒品”。显然,非法持有毒品罪的立法本身就是运用司法经验的结果,因为考虑到非法持有毒品者“十有八九”是制毒、贩毒、运毒等的行为人这一高概率经验判断,而从证据上常常无法证明犯罪嫌疑人、被告人确有这些犯罪行为,故为了减少检控方的证明压力(司法推定)而规定了该罪,这对形成惩治毒品犯罪的严密法网具有很大的意义。所以,在司法中必须给犯罪嫌疑人、被告人反证的诉讼权利。在上述案件中,只有允许犯罪嫌疑人、被告人反证,才可能“真相大白”。可见,反证的过程就是以经验修正逻辑(司法推定)的过程。因此,行为犯、抽象危险犯、具体危险犯和结果犯的犯罪形态分类不仅具有构成要件论意义,而且具有刑事诉讼意义[5]。 (责任编辑：论文发表网)转贴于八度论文发表网: http://www.8dulw.com(论文网__代写代发论文_论文发表_毕业论文_免费论文范文网_论文格式_广东论文网_广州论文网)