司法刑法学的视域与范式(7)

　　显然,如果“不认为是犯罪”的行为连刑法都不违反,“但书”就是多余的。然而,法律应被假定为没有多余的话。因此,《刑法》第13条一方面说的是具有刑事违法性的行为都是犯罪,这是形式(如上所述,此乃应受刑罚处罚性之形式)判断;另一方面说的是不具有应受刑罚处罚性的行为,虽刑事违法,但不认为是犯罪。“但书”之所以使用“不认为是犯罪”,而非“不是犯罪”,表明“都是犯罪”的判断是一般性、类型性判断,而“不认为是犯罪”的行为是刑事司法中个案的、具体的行为。作为法条体系,刑法无法一一判断个案中的具体行为,但作为刑法精神的刑法却要求刑事司法从法条到个案的刑法判断,也就是从形式到实质的判断。实质的判断必然是个别的判断,但要通过形式判断这一必经阶段。可以认为,“但书”要求刑事司法在定罪中从表面上符合刑法规定的要件的行为中注意剔除那些按刑法精神不应当受刑罚处罚的行为。因此,“但书”并不是要在承认犯罪具有“三性”的情况下又从具有“三性”的行为中否定一些行为的犯罪性,否则犯罪的刑法标准以及刑法的形式理性就荡然无存了。
　　可见,同样是犯罪的“三性”,在立罪论与定罪论的不同逻辑中却有不同的关系。揭示出上述不同,便是采取司法刑法学范式的结果。
　　按照司法刑法学的范式,很多刑法问题都可迎刃而解。例如,刑法对犯罪预备、犯罪中止等犯罪形态的规定,从法律字面上看不出要求刑事司法在定罪中对个案的具体行为进行实质判断的意思,只是规定了在量刑上要适当从宽(包括免除)处罚。可是在司法实践中,大量的行为从法律形式上判断符合相关犯罪的预备犯、中止犯之要件,实际上并未被追诉,这是否意味着执法不严或有罪不究呢?显然不能这样看,因为这是进行应受刑罚处罚性这一实质判断的结果,所以这体现了社会正义的客观要求。再如,甲拿起菜刀意欲冲到乙家砍死乙,被人及时劝止,事后通常不会有人向公安机关报案说甲涉嫌故意杀人罪或故意伤害罪(中止)。不能说这种行为不是刑法所禁止的,而只能说这种行为在刑法看来不应受刑罚处罚,故不认为是犯罪。又如,贪污、受贿几万元的国家工作人员,其行为完全符合贪污罪、受贿罪的要件,但在腐败相当普遍而严重的情势下[11],属于情节显著轻微危害不大的行为,不应受刑罚处罚,不认为是犯罪,所以不予追诉是合乎刑法要求的。
　　
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　　[10] 佚名.最高法副院长建议调整贪污贿赂罪起刑点[EB/OL].(2009-11-20)[2010-1-20].http://news.sina.com.cn/c/2009-11-20/080519089085.shtml.
　　[11] 赵凌.反腐学者:赦免贪官“原罪”,换取财产公示[EB/OL].(2009-9-16)[2010-1-20].

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