论高管“问题薪酬”的董事问责(3)

　　
　　三、“董董相护”的问责路径
　　
　　董事无意识地将其与高管的友情、交情等置于公司利益之上,“董董相护”,高管变相自定薪酬,享受高薪丰酬。美联储前主席格林斯潘曾将高管薪酬的失控性增长和薪酬攀比斥责为传染性贪婪。显然,“董董相护”与公司利益背道而驰,自应对其问责。问题是,基于理性回路的董事问责路径合适吗?如果不适合,何种问责路径才能对症下药呢?
　　(一)注意问责路径:司法对高管“问题薪酬”的放纵
　　现行《公司法》根本就没用考虑董事决策的情感回路,董事问责规范完全是基于理性回路。该回路要求董事为公司最佳利益行事,且不得徇私。与其相应的问责路径就是忠实和注意路径,忠实路径涵摄的是董事徇私,注意路径则涵摄董事未尽到合理注意。“董董相护”显然不属于忠实路径的涵摄对象,这是因为忠实路径针对的是董事自我交易,而“董董相护”则是董事徇情决策,并不涉及董事自我交易,不在自我交易之列。董事与高管之间的友情和交情本身并不是问题,就高管薪酬决策而言,根本不可能因此构成董事自我交易。董事与高管互惠虽有一种交易的味道,但其“交易”的是董事与高管的人情和面子,而非转移资源或者义务意义上的交易。“交易”并非董事自我交易之“交易”也,将人情交换关系等同于一般的市场交易也是不妥的。究其原因,人情固然有利益交换的含义,但这里的“回报”却是另一个更为重要而根本的方面。情义无价嘛,这其中的价值难以确定。价值计算是理智性的,而回报恩惠是情感性的,也就是非理性的。何况,多数人情投资并非纯粹的相互利用,期望立马回报,而是“目标培养”式的,可能很长时间后才起作用[13]。可见,董事徇情决策,“董董相护”,不在忠实路径的涵摄范围,也不应将其纳入该路径。
　　至于理性回路下的注意路径,虽与忠实路径平起平坐,但向来默默无闻,以至于有学者咄咄逼人地质问其是否真的还存在[19]。它要求董事尽到合理注意,尽管英美法系和大陆法系的表述不尽一致,要求董事尽到普通谨慎之人的注意,则是共同的。显然,这种合理注意针对的是人的思维系统的决策,而“董董相护”则是情感回路的产物,体现为“跟着感觉走”,无意识而为之,故也不在注意路径涵摄之列。这就说明,作为情感回路下的“董董相护”,理性回路下的忠实和注意路径均对其鞭长莫及,无能为力。然而,针对高管“问题薪酬”的董事问责并非无人问津,而是被纳入了注意问责路径。究其原因,传统公司法对董事决策的情感回路向来视而不见,因而将董事“跟着感觉走”、徇情决策与思维系统的未尽到合理注意混为一谈,用同一尺度予以衡量。结果怎样呢?被问责的董事凤毛麟角,检索这种案例犹如大海捞针[19],与俯拾皆是的高管“问题薪酬”形成了鲜明对照。在引起举世关注的迪斯尼天价遣散费案中(注:907 A.2d 693(Del. Ch. 2005);终审判决为906 A.2d。),欧维兹仅为迪斯尼工作14个月,公司解除合同时却不得不向他支付1.4亿美元的无过失遣散费。对此,股东们义愤填膺,提起了针对董事问责的股东代表诉讼。该案一波三折,历时近10年,最终所有董事均化险为夷,有惊无险,无需承担个人责任。不难看出,以注意路径问责董事的这种徇情决策,与其说是强化了董事问责,毋宁说是过度尊重董事的高管薪酬决策,放纵高管“问题薪酬”。何以见得呢?其一,出于尊重董事经营决策这一公共政策的需要,注意路径的司法审查标准采用的是商事判断规则(business judgment rule),与合理注意之行为标准相分离,也是明智的选择。于是,注意问责路径就以决策程序为重心,即使实体决策不合理,只要例行公事地履行了必要的决策程序,这种经营决策就会受到商事判断规则的保护。然而,程序公正并不能保证实体公正,程序公正之名,可能掩饰高管的“问题薪酬”之实。安然和雷曼公司等“巨人”曾经被誉为公司治理之典范,其轰然倒塌的惨痛教训,足以说明以程序公正掩饰实体不公的巨大危害。其二,虽说高管薪酬决策的实体内容并非受到绝对保护,只要能够证明其薪酬过高,构成浪费,也会对董事问责。但是,要证明达到浪费的标准,往往难如登天。这是因为,不仅浪费标准很高,而且十分模糊,难以把握。法院也很少会自讨苦吃,启动该规则,故究问高管薪酬实体合理性的浪费规则基本上只是一个摆设。
　　不难看出,理性回路下的忠实和注意路径均不能涵摄情感回路下的“董董相护”,人为将其纳入注意路径,实则是在放纵高管的“问题薪酬”,纵容董事们“跟着感觉走”。要对症下药,就得另辟蹊径,为其寻求更具针对性的问责路径。
　　(二)应采用诚信问责路径
　　法律的终极目标是社会福利[20],如何终结对“问题薪酬”的放纵呢?何以有效地将“董董相护”纳入问责视野呢?在董事问责的司法实践中兴起的诚信路径,为此提供了契机。尽管诚信义务久已有之,依据我国《民法通则》第4条和《公司法》第5条,董事自应诚信行事。即使在诚信概念发展相对缓慢的英美法,公司法上亦有大量的诚信规范,惟受该概念的模糊性和主观诚信的误导[21],诚信规范向来被虚置,毫无用武之地。直到1990年代,诚信实现了创造性转化,在董事问责的司法实践中大显身手。“安然”事件和“世界通信”事件以来,董事问责的社会呼声一浪高过一浪,诚信规范日益受到追捧,诚信路径也日趋与忠实和注意路径平起平坐,(注:1993年,Cede II案开辟了董事信义义务“三元”(triad)划分之先河,将诚信义务与忠实和注意义务并列,后来特拉华州法院许多案例步其后尘,如Cede & Co. v. Technicolor, 634 A.2d 345, 361 (Del. 1993);Cinerama, Inc. v. Technicolor, Inc., 663 A.2d 1156 (Del. 1995);Malone v. Brincat, 722 A.2d 5, 10 (Del. 1998);Emerald Partners v. Berlin,787 A.2d 85 (Del. 2001)。)而将“董董相护”的问责纳入诚信路径也是完全可行的。理由如下:
　　首先,完全可以将“董董相护”纳入诚信路径的涵摄对象。虽说诚信概念颇为模糊,但并非只是一个排除者,而是有着积极含义。随着客观诚信日益深入人心,诚信越来越多地起到行为标准的作用。其基本要求是,董事应诚实,忠于职守,不得违反公认的从商规则,不得违反公认的公司基本规范。“董董相护”,董事徇情决策,显然与这些基本要求格格不入。实践中,诚信路径通常涵摄董事故意让公司违法、不坦诚相告、滥用职权和严重失职等情形[22],而滥用职权则可以涵盖“董董相护”。何以见得呢?滥用职权有多种表现形式,如目的不适当、考虑不相关因素、不考虑相关因素、操纵程序、显失公平等等。董事徇情决策,将其与高管的交情、友情等因素至于公司利益之上,就严重背离了为公司最佳利益行事而行使公司权力这一目的,无疑是目的不适当。具体说来,为了照顾与“铁哥”、“铁姐”的交情、友情,董事操纵董事会决策程序,或者考虑不相关因素,或者不考虑相关因素,“跟着感觉走”,对“问题薪酬”视而不见,这显然就是滥用职权。可见,诚信概念包容性极强,完全可以涵摄“董董相护”。其实,司法上已有颇为成熟的经验可资借鉴,自由裁量的司法审查早就将目的不适当、考虑不相关因素和不考虑相关因素,作为是否评判滥用职权的标准,而考虑不相关因素和明显的道德不良又被视为不诚信之举[23]。虽说董事行使的是公司权力,行政机关行使的是行政权力,但是行使“权力”这一点是共同的,故将其纳入诚信路径是完全站得住脚的。 (责任编辑：nylw.net)转贴于八度论文发表网: http://www.8dulw.com(论文网__代写代发论文_论文发表_毕业论文_免费论文范文网_论文格式_广东论文网_广州论文网)