民事诉讼当事人行为选择下的诉讼构造及其活化

一、民事诉讼当事人行为选择概述
　　
　　在民事诉讼法的场域下,无论是启动或者推动诉讼程序的合成,均取决于当事人的自由选择行为。这在本质上也是民事诉讼作为解决私人权益纠纷形式,尊重当事人个人意愿的制度要求。当事人诉讼行为,包含了任意性、撤销性、期限性和效应性四个特性[1]。而任意性、撤销性以及效应性,说明了当事人行为应隐含行使该行为权利基础的命题,界定并明确了选择行为即为权利自由这一前提,突出地证明了选择行为与行为本身在权利层面具有高度同源性。这是因为在诉权的意义上,当事人进入诉讼场域的缘起在于私人要求法院裁判之权能(注:无论是肇始于萨维尼的保护私人权利而派生出诉讼的私法诉权说,还是后续的个人要求国家进行裁判公法诉权说,均指明了个人请求获得国家裁判权这个基础。在本文视域中,诉权学说纷争的这个权利核心是私权,还是表现为更加复杂的抽象权、具体权、宪法权等,并没有改变请求裁判权这一主线。(具体的学说分析参见:李木贵. 民事诉讼法[M]. 台北:三民书局, 2006: 25-40.)),由是当事人所为之一切诉讼行为,均是权利实现的表现。在权利的架构下,诉讼行为即具有了选择的特性,即“为”或者“不为”的权利行使外形。甚至最为极端地,即使是背离了诉讼行为界定的构成诉讼程序的定型,遭遇不利之诉讼效果,也完全符合权利行使之本质,只不过是不形成诉讼法效果而已。难怪弗里德曼就直接断言:“个人选择是巩固许多的基本权利的核心理念。”[2]
　　本文题眼中的诉讼行为选择,作为诉讼行为的下位概念,是通过选择自由(Freedom of Choice)的角度来理解的——即建立在当事人行使权利基础上的自由为选择。(注:
　　需要特别说明的是:《布莱克法律辞典》对于“选择”(choice)并未直接作出界定,而是等同为“选择自由”词条。(Bryan A. Garner. Black’s Law Dictionary [K]. London: Thomson West, 2004: 689.))选择的核心涵义是从类群中挑选。(注:《辞海》没有直接解释“选择”词条,但将“选”字释义为“挑选”;择字释义为“择选”,均有从类群中择取之义。(辞海编辑委员会. 辞海[M]. 上海:上海辞书出版社, 1989: 780. 1181.))因此,当事人的民事诉讼选择行为,外观上是从存在复数的诉讼行为法定形式中择选;内涵上即为当事人拥有进行上述行为的权利;表现上是能够产生不同诉讼效果的行为形式。必须要强调的是,这个界定是三位一体统一的概念,即必须同时符合外观、内涵以及表现的要件,才能够构成诉讼选择行为。从更为纯粹的诉讼法权利构造出发,可尝试从谷口安平教授的三级构造对诉讼选择权概念进行定型(注:谷口安平教授依据佐藤幸治将人权区分为“背景性权利”、“实定性权利”、“具体性权利”的结构,提出了原理性概念、具体权利概念和手段性权利概念的权利概念构造。(谷口安平. 程序正义与诉讼[M]. 王亚新, 刘荣军, 译. 中国政法大学出版社, 2002: 82-183.)):处于最上位的原理性概念为当事人处分权;在该处分权下得到承认的处于实定性权利的具体权利体系,如程序选择权、诉讼请求选择权、特定的诉讼事项约定权等;以及为了保护具体权利而发挥实现其内容的手段性权利概念,如选择事项知情权、法律援助请求权、请求法官释明权等。
　　个人选择所蕴涵的选择自由,内在地契合了罗尔斯在分析公民自由的概念中所提出的“将自己视为自由”的终极价值的判断[3],即在诉讼这一宏大的国家权力体系架构下,微观的私权个体因权利天赋而具有同国家公权的互动关系,从而享有选择进入公力救济与自由进行诉讼行为的权利。就程序制度设计而言,采用蕴含选择特性的诉讼行为制度架构当是应有之义的。邱联恭教授所忧之当事人“俾其实体利益及程序利益……受程序制度之运作、使用或未能予以使用所减损、消耗”的情形 [4],就是因普适性的诉讼程序,往往难以因应多元复杂之诉讼实际操作需求。对此,行为选择的灵动设计则可以较为有效地防止程序普遍适用的僵化,强化当事人依诉权主体身份而应有的主体性地位。事实上,强调当事人行为选择的自由,是为克服诉讼中强大的职权模式所带来的私权淡化问题。因为国家特质可能造成“渗透而又蔓延的,威严而又专权的,有效力而又低效率”[5]的超越组织意义的行动现象。对此,私法学者在分析行为经济学的方法论时有较为精辟的论证:行为经济学的非理性行为观点会动摇到私法所赖以存在的基础,即当事人意思自治原则,进而可能带来国家“家父主义”介入的合法理由,使得国家和私人之间的屏障定位偏向于压缩自由一极的倾向,从而动摇了作为传统民法之基础的自由主义政治思想[6]。若抛弃诉讼工具说这一成见,赋予当事人在权利救济上的自主自治,则可促使当事人在权利的序贯脉络中获得一体化感受的自由。
　　还需要阐明的是,当事人选择的自由是有限度的自由。从自由主义的理论出发,约翰•密尔(John Stuart Mill)就指出(注:密尔认为:自由可以借由主观和客观两种利益状态来甄别。前者更符合“意思自治”的绝对自由表述;而后者也是自由主义所坚持的,必须接受某些特定的公共利益观念的介入,形成相对自由的行为范畴。(参见:约翰•密尔. 论自由[M]. 许宝骙,译 北京:商务印书馆, 2005: 89.)):对于自由所蕴含的“个人偏好”,并不能被理解为自由的现代形式——即一种对于行为人自愿性行为不问功利结果的普适性尊重。具化在诉讼的场域,当事人的选择并非一种绝对自由或者个人偏好的无节制蔓延,更多时候会依托类似于“理性选择”的思考决策,在适当的当事人处分权范围内进行有限度的诉讼选择。诉讼行为选择规范的选项设定,能形成目标范围的指向,可以为当事人锚定一般选择所不具备的方向感;而纠纷解决的愿景,能够促使双方当事人最终摆脱各自行为的任意性,而在制度轨道善用选择。
　　
　　二、民事司法自由裁量与当事人作为选择
　　
　　(一)司法自由裁量及其道德困境
　　基于正当性和权威性的需求,程序法定主义要求民事诉讼法上所有的行为均应严格按照法律所设定的条件、方式、步骤、环节和阶段进行。任何民事诉讼行为的成立要件与生效要件,都应当由民事诉讼法作出明确的统一的规定,其成立与生效与否都应遵循表示主义而不能采取意思主义[7]。然而,法律涵摄所因应的复杂个案以及多元事实样态,在刚性的法条适用边际,往往需要存留一定的制度空间而交由法官自由裁量权。这就出现了当事人的行为表现主义与法官意思主义的背离:对于法官而言,司法改革法律文本的设计,绝不仅仅只是一种抽象的司法技术的推演,而是需要观照地方性知识和小文字法的民情体察和不同规范融合(注:有观点认为法官的司法行为及其选择,必须置身于当下法律实践的核心场所里,力求在社会的行为方式和法律需求——特别是诉讼人的诉讼预期、国家的司法政策和司法伦理以及法官的职业工作和个人化的努力这三者的互动关系中展开。(方乐. 司法行为及其选择的文化注释——以转型司法中的中国法官为例[J]. 法律科学, 2007(5): 19.));对于当事人而言,需要在寻求机械的表示主义下,更为灵活和现代的制度选项,以应承当事人日益多元的价值取向和个体主义意识。 (责任编辑：nylw.net)转贴于八度论文发表网: http://www.8dulw.com(论文网__代写代发论文_论文发表_毕业论文_免费论文范文网_论文格式_广东论文网_广州论文网)