涉外民商事司法柔性化改革刍议

当前，我国的司法改革正在如火如荼地进行。建设公正高效权威的社会主义司法制度是我国司法改革的目标。涉外民商事司法是我国司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用相关法律处理涉外民商事纠纷的专门活动。涉外民商事纠纷处理不好，不但会激化当事人之间的矛盾，影响社会的稳定、和谐，而且可能会有损中国在国际社会上的形象。因此我们应当关注涉外民商事司法的改革和完善问题。
　　“即使在最早期和最野蛮的司法活动中，法官的意志也不是习惯性地被运用于司法过程的，它并没有完全摆脱既定的行为规则或判决原则的制约。另一方面，事实上，不管它的规则体系是多么的详细和具体，没有任何一个法律制度中的司法活动可以完全由规则来支配，而不受到法官的意志和他对于眼前的案件应采取何种行为才能获得正义的结果的个人情感的影响。”因此，司法应当是刚柔并济的中国二十多年的司法改革方向之流变实际就是在孜孜寻找司法刚性与柔性之间的最佳平衡点。由于法律规定的抽象性与社会活动的具体性之间的距离，使法律适用的过程不可能是一个简单的“对号入座”的过程，而是—个创造性的过程。但同时，司法权本身是有边界的，这也构成了法官适用法律、解释法律的权利的限制，亦是司法公正权威的保障。因此，一方面，司法需要柔性化因素；但另一方面，这种柔性化必须控制在一定的限度内。换言之，司法需要适当的柔性化。将此命题推至我国的涉外民商事司法改革中同样成立。
　　
　　一、涉外民商事司法柔性化改革的必要性
　　
　　笔者认为，我国涉外民商事司法柔性化的改革势在必行。原因有三：
　　第一，涉外民商事司法的根本目的需要柔性化。任何法律制度和司法实务的根本目的都不应当是为了确定一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。因此，只要能够以符合实际并让当事人满意的结果来解决纠纷，不必过于拘泥于法律的严格适用。笔者认为，司法的根本目的在于依法彻底地解决纠纷，即定纷止争。涉外民商事司法也不例外，只不过其所要解决的纠纷一般具有涉外因素，而且判决可能会在外国产生拘束力。恪守法律规则，机械依法裁判，有时会导致裁决的不可接受，非但没有制止纷争，反而使矛盾越来越激化。“一刀两断式”的判决方式未必能真正地解决纠纷。
　　第二，涉外民商事案件的复杂性需要司法柔性化。伴随着全球贸易和投资的触角的持续延伸，以及新型跨国民商事活动不断涌现，涉外民商事法律关系类型越来越多，而且越来越复杂。由于各国法律文化、法律传统以及法律制度存在或多或少的差异，使得涉外民商事案件的管辖权的确定、法律适用和判决的执行等比内国案件更加困难。规则的局限迫切要求能动且灵活的司法。
　　第三，国际和谐秩序的构建需要司法柔性化。今天，在各国涉外民商事司法中，狭隘的民族主义仍然根深蒂固，利益的驱动导致管辖权冲突不断出现，当事人求诉无门或手持两个不同判决的现象屡见不鲜。在法律适用问题上，对某些规则和术语的不适当解释，以及机械的逻辑推理式的法律选择模式，很容易导致判决结果的不被接受。上述种种皆不利于国际和谐社会的构建，亦阻碍了各国国内和谐社会的实现。科学的作法应当是根据案件的具体情况，将国际社会的整体利益作为受理案件和审理案件的重要考量因素，选择最有利于国际和谐的处理方式。
　　
　　二、法官自由裁量权的合理赋予——柔性化改革的前提
　　
　　司法的柔性化处理，贯彻的是灵活司法，以人为本的理念。因此，法官是否享有自裁量权以及是否合理行使自裁量权，成为制约司法柔性化改革的重要因素。哈特和德沃金曾围绕法律的概念和法官自由裁量权进行过一场大论战，他们的观点基本代表了对自由裁量权不同认识。然而，几十年过去，如何界定法官自由裁量权，仍非易事。法官自由裁量权是司法过程中法官的一种选择权，这种选择权从来都不是绝对自由的，但在多大程度上受何种限制，成为人们竞相争论的焦点。
　　
　　从涉外民商事司法实践角度，笔者认为，对法官自由裁量权的理解需要明确如下两个方面：第一，自由裁量权的合法行使。具体规则、原则的解释和适用不能超越法律的界限，这里的法律界限的外在形式有很多种，譬如：规则中某些措辞，如“可以”、“或者”、“参照”、“……以上……以下”、“不少于或不多于……”等，这些严谨的模糊性法律语言，实则通过立法赋予法官以在法律规定范围内的裁判选择权；抽象的法律原则，如公平原则、诚信原则、最密切联系原则等，这些原则的适用需要法官因时因地因案情进行灵活解释和判断。第二，自由裁量权的合理行使。自由裁量权就是一种在某一范围(合法性)内的选择权，但选此还是选彼，并非任意为之。在裁量时可以考虑立法的目的、国家的对外政策的改变、两国间互惠关系的有无与现状、裁决在境外承认与执行的可能的难度等。简言之，法官自由裁量权就是指在具体案件的事实认定和法律适用过程中，当法律规定了一定的选择范围供法官根据案情斟酌决定时，法官所享有的不脱离该合法范围的合理选择权。
　　“成文法中不包括解决案件的现成答案，它必须经过法官的思维加工，哪怕是最简单的法律识别。法官在法律和事实的互动关系中重新理解法律，才能构建适用于个案的裁判规范。”合法而合理的裁量是保障裁判结果可接受的关键所在。在我国涉外民商事司法中，法官自由裁量权首先应在制度层面上得到切实保障，即涉外民商事法律法规中应当赋予法官适当而合理的自由裁量权，比如对冲突规则的软化处理、最密切联系的合理设置、总则部分对公共秩序保留的直接限制立法模式等；在涉外民商事诉讼法中，通过明确司法的定纷止争的根本目的与公平、高效、权威的价值追求，建立能动和相对独立的司法制度；为防止法官滥用裁量权，对自由裁量权进行必要的程序限制，如：遵循法定程序、给予双方当事人平等的辩论机会、保持中立等。 (责任编辑：论文发表网)转贴于八度论文发表网: http://www.8dulw.com(论文网__代写代发论文_论文发表_毕业论文_免费论文范文网_论文格式_广东论文网_广州论文网)