涉外民商事司法柔性化改革刍议(3)

　　
　　(三)法律选择的灵活化
　　自13世纪意大利的法则区别理论以来，对法律选择方法的探索推陈出诸多学说，这些学说或被立法者践行于立法活动，或被法官付诸于司法审判实践。随着涉外民商事交往的日益频繁，涉外民商事司法审判也越来越得到各界的重视。快速而有效地解决涉外纠纷、实现案结事了成为涉外民商事司法的目标。在适用法律方面，如何灵活选择解决纠纷的准据法，提高法律选择的质量，彻底的定纷止争，直接关系到我国对外政策的实施效果。
　　法律选择灵活化的一个重要体现是当事人合意选法的适用。尊重当事人合意选法原则不仅是国际合同“当事人”的旗帜，而且已经向涉外侵权、知识产权、不当得利、无因管理等领域扩张。在合意选法方式上，我国最高人民法院2007年《关于审理域外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第3条明确规定：“当事人选择或变更选

择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。”明示的方式包括口头和书面形式，然而对于当事人双方并没有协商但却不约而同的以同一法律作为请求和抗辩的依据，或对对方的法律依据未提出异议的情况，能否视为当事人明示的合意呢?我国司法实践中对“明示”采取的是灵活的、扩张性解释，即将上述情况也视为是“明示的合意”。在合意选法的时间上，为了最大可能的争取当事人达成协议，以实现纠纷的彻底解决，做到案结事了，对当事人选择或者变更准据法的时间，不必设置太多限制，只要这种选择和变更不会对他人产生不利后果。我国司法实践也是持这样的观点，并贯彻到案件审判中，当事人甚至可以在二审庭审阶段达成选法合意或者改变先前的选择。
　　体现灵活性选法的另一个非常重要的原则是最密切联系原则，而且该原则的适当适用特别依赖法官的自由裁量。我国在国际私法立法方面一开始就接受了最密切联系原则……涉及到合同的法律适用，国籍、住所、营业所的积极冲突的解决，扶养的法律适用、多法域的认定等问题。最密切联系成为我国法院在涉外审判中运用最多的法律，从侧面反映出该原则在司法实践中的生命力。但在具体运用该原则确定准据法问题上，我国的司法实践仍存有不少问题，有很多判决书并未说明如何确定最密切联系地，缺乏法律推理和法律论证过程。试想一下，当事人拿到这样的判决书，看不清法律适用过程，又怎能心悦诚服地履行判决?因此，我们的涉外民商事司法改革的一个重要方面在于判决文书改革，增加法律推理、法律论证和法律解释的说理过程。
　　此外，分割法的采用、连结点的灵活解释等体现涉外民商事司法柔性化特征的方法，在以后的司法实践中，可多多采用，不必过多地拘泥于形式。
　　
　　(四)大胆借鉴、移植外国之先进制度
　　今天，全球化已经成为不争的事实，“地球村”上的各国间法律制度和司法制度的相互接近和融合的趋势越来越明显。无视他国之法律制度、司法制度，一味地强调民族主义、本土主义，是不符合社会发展规律的。涉外民商事纠纷的跨国性特征，决定了了解、学习、借鉴他国之先进制度以及国际合作的重要。
　　在我国涉外民商事司法活动中，已有很多案例表明我国司法正在有意识地与国际接轨。以“不方便法院”制度为例，我国涉外立法中并未明确规定该原则，但近些年的司法实践中已有不少案件实则运用“不方便法院”来驳回起诉的。值得一提的是，《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第7期公布了厦门市中级人民法院对“郭叶律师行诉厦门华洋彩印公司代理合同纠纷管辖权异议案”的判决，“不方便法院”首次被明确写入判决书中，原文如下：
　　不方便法院的问题，是指依照本国法律或国际条约规定，受案法院对某一国际民事诉讼享有管辖权，但该管辖权的实际行使，将给当事人和法院的工作带来种种不便，无法保障司法公正，也不能使争议得到迅速有效的解决，当别国法院对这一诉讼同样享有管辖权时，受案法院即可以自身属不方便法院为由，依职权或者根据被告的请求，裁定拒绝行使管辖权。这说明，这种国际民事诉讼不仅受案法院享有管辖权，还应当有一个以上可替代受案法院的别国法院同样享有管辖权。受案法院能否以自身是不方便法院为由拒绝行使管辖权，通常考虑的因素有：(1)原告选择该法院起诉的理由；(2)被告到该法院应诉是否方便；(3)争议行为或交易的发生地位于何处；(4)证据可否取得；(5)适用法律的查明是否方便；(6)可否完成对所有当事人的送达；(7)判决可否执行；(8)语言交流是否方便；(9)本院案件积压情况；等等。还应当指出，尽管被告有权以“不方便法院”为由抗辩原告的起诉，但受案法院是否采纳，应当由受案法院根据案件的具体情况，从及时、有效和最大限度地保护当事人合法权益出发，自由裁量。
　　从其写作不难看出，此判决书中对“不方便法院”制度的概念和适用进行了非常详细的介绍和解释。最高人民法院公布该判决书，说明对厦门市中级人民法院的判决持肯定态度并向全国推广，同时更为重要的信息是我国司法实践对“不方便法院”的借鉴和吸纳，使该原则以“判例”的形式在我国得以确立下来，表明我国司法对待外国先进法律制度的大度。这种做法秉承了公平正义之实质，打破了僵硬呆板的司法判决模式，对减少管辖权积极冲突、降低当事人诉累提供了有利的制度保障。
　　涉外民商事纠纷的复杂性决定了柔性化改革的必要，这一改革实际上是现实主义司法观在涉外司法中的体现。涉外民商事纠纷的解决并非只是一个严格适用法律规范于具体案件事实的过程，更重要的是解决纠纷，判决结果要有利于化解利益冲突、协调利益矛盾并且消除当事人之间的情感对抗和情绪对立，实现判决的法律效果与社会效果的统一，进而恢复或维持一种和谐的人际关系与社会秩序。

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