涉外民商事司法柔性化改革刍议(2)

　　
　　三、判决的可接受性——柔性化改革的方向标
　　
　　判决的可接受性问题直接关系到司法定纷止争的根本目的的实现。何谓判决的可接受性?笔者认同陈金木对判决的可接受性的内涵的界定，即“判决可接受性是就人民法院做出的判决能否被特定判决受众接受而言的，如果某判决能够被特定判决受众所接受，该判决对该判决受众而言即具备了可接受性；如果某判决不能够为特定判决受众所

接受，该判决对该判决受众而言就不具备可接受性”。这里的“判决受众”是指“知悉判决并对判决接受或不接受的主体”。具体而言，既包括当事人和法院系统这些“核心受众”，还包括社会公众。涉外民商事案件的判决受众还包括外国法院、外国政府和外国公众。由于各国法律观念和法律制度的不同，涉外民商事案件的判决受众对判决的一致接受难度相对较大。
　　在涉外民商事司法实践中。常常出现如下情形：判决本身并非不符合法律规定，但当事人却不满意，上诉或申诉，或到其他有管辖权的国家法院另行起诉；或者，内国法院就某一涉外民商事纠纷依法做出判决，但该判决却无法得到其他国家的承认，甚至引起某些国家的报复性措施。上述两种情形，都反映出法院依法做出的判决不被判决受众所接受。由此引申出来的问题是：判决的合法性和判决的可接受性之间究竟是何种关系?
　　首先，我们必须了解可接受性的衡量指标是什么。这里涉及一个很古老的问题，即道德和民意在司法裁判中的作用。谓之古老，缘由在于法律与道德的关系问题自古就是中西方法学所探讨的热点，西方自然法学派与实在法学派在法律的善恶之分问题上的截然对立，以及中国传统儒家思想的“德治”、“仁爱”的流变，直接影响了司法实践的变革。在我国，民意对司法的影响，有着悠久的历史渊源。司法大众化和民主化的一个重要体现就是司法要反映民意，有些法院甚至允许公民代表当庭发言，民意成判决依据。可见，是否满足民意、符合基本道德标准，是判决可接受性的一个重要衡量指标。
　　其次，判决的合法性和可接受性并不矛盾。事实上，对绝大多数简单案件而言，合法性和可接受性很容易实现。然而，在疑难案件中，可能会出现合法性与可接受性错位的问题，如何解决之?为了便于说明判决合法性和可接受性之间的关系，笔者以图示之：
　　图中大椭圆内是判决合法性范围，小椭圆内是判决可接受性范围。不同案件，椭圆大小不同。若存在非常明确的强制性法律规则，法官必须依循规则判决，那么代表合法性和可接受性的两个椭圆就是重叠的。若某判决依据的是赋予法官自由裁量权的灵活性法律规则，那么合法性判决的绝对范围要大于可接受性判决的范围，在此种情况下，就需要合理行使自由裁量权，使判决既合法又合理。可见。判决的可接受性本质含义中就有合法性元素。
　　上述理论推至涉外民商事司法中同样适用。涉外民商事案件的私法性质决定了任意性规则的数量较多，从各国的国际私法立法和司法实践来看，法官被赋予较大的自由裁量权。除此之外，涉外民商事法律关系的涉外因素决定了法官在考量判决可接受性时不能忽略外国的判决受众——外国法院、外国政府和外国公众，及时有效地保护内外国当事人和利害关系人的合法权益，并为本国对外政策的实施扫除障碍。
　　
　　四、我国涉外民商事司法柔性化改革的具体措施
　　
　　(一)司法调解广泛采用
　　自古以来，司法活动留给人们的印象是高高在上的法官、庄严肃穆的审判气氛、严谨繁琐的审判程序。畏惧司法、效率低下使得司法成为人们解决纠纷的最后选择方式，涉外民商事司法尤甚。2007年初，最高人民法院发布了《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》，其中明确要求“化解社会矛盾的司法手段更加多样，司法方式更加便捷”。近年来，我国在涉外民商事审判中也开始探索多元而灵活的解纷方式和技术，为快速而有效地解决涉外民商事纠纷提供了程序上的方便。其中，调解在我国涉外民事审判中被广为采用。
　　“司法调解是当事人双方在人民法院法官的主持下，通过处分自己的权益来解决纠纷的一种重要方式……司法调解通过把讲理和讲法结合起来的方式，让当事人能够接受调解结果，自动履行程度高，对于化解社会矛盾、解决纠纷、促进和谐社会构建，具有其他方式所无法替代的作用。这种解决矛盾纠纷的方式……因其具有诸多优势而被国际司法界称之为‘东方经验’。”涉外当事人所处的法域不同，对中国法律传统和法律文化不熟悉，往往导致他们对调解持抵触态度，因此，涉外民商事案件比一般民商事案件的调解难度大，需要法官灵活机动地疏导。值得注意的是，这一“东方经验”在近些年涉外民商事审判中发挥了十分重要的作用，很多标的额较大的涉外民商事纠纷，经过法院调解，当事人心平气和的达成调解协议，案件在一两周内审结，不仅减少了当事人的诉累，而且执行情况非常好，大大降低了涉外案件的上诉率，尤其有利于涉外婚姻家庭纠纷、社区邻里纠纷、劳动关系纠纷和消费纠纷的妥善解决，对和谐社会的构建起到了非常重要的作用。
　　司法过程是一个充分发挥法官主观能动性的过程，司法调解应当是贯穿诉讼全过程、全方位的调解，即送达调解、庭前调解、庭审调解、庭后调解。法官在司法调解中作为中立第三方主持调解，应当充分运用社会日常生活经验，依循自愿、合法、保密和灵活性原则，促进双方当事人达成真实的和解或合意，使裁判结果符合社会的公正预期，更具人性化，以增强裁判结果的正当性和公信力。
　　
　　(二)引入涉外民商事预判程序
　　尽管民事诉讼法以及相关司法解释对预判程序没有规定，学术界讨论的也比较少，但国内司法实务界已经将预判程序纳入到司法过程中。。民事预判程序的实质是在裁判之前，法官经审理合议之后，将预判结果告知双方当事人，使当事人了解判决可能得到的风险和成本，进而决定是否和解或者调解，调解不成则合议庭在充分听取双方当事人对事实认定、法律适用等方面的意见后，做出正式判决。涉外民商事纠纷比纯国内纠纷更加复杂，当事人(尤其是外国当事人)及其诉讼代理人对有关条约、国际惯例和涉外法律法规的理解可能不全面，对判决的未来执行情况无法准确预测，特别是涉外劳动纠纷、婚姻继承纠纷、相邻关系纠纷，即使案件事实清楚，法律关系明确，但冷冰冰的判决书反而导致当事人双方的矛盾激化，影响企业、家庭和社会的稳定、和谐，亦有损对外政策的实现。因此，在涉外民商事司法活动中设立预判程序是以人为本的重要体现，同时对减少上诉、申诉也有着积极的作用。 (责任编辑：论文发表网)转贴于八度论文发表网: http://www.8dulw.com(论文网__代写代发论文_论文发表_毕业论文_免费论文范文网_论文格式_广东论文网_广州论文网)