民事诉讼当事人行为选择下的诉讼构造及其活化(2)

而目前进行的一些司法改革,往往仅满足于一个应然制度设计的善意取向,却忽视了动态司法中法官机械适法与当事人复合诉求的耦合。(注:邱联恭教授就指出,法律主治可说是法官主治,因此预测裁判就是预测法的内容,人民信赖裁判就是信赖法官。因此,当事人对于自身的需求就要求诸特定的个案审判法官,从而将规范不完备的压力转置于法官身上。(参见:邱联恭. 司法之现代化与程序法[M]. 台北:三民书局, 1992: 23.))因为复杂案情引发的现实适用法律的困局,最终的改革方案只能求诸法官自由裁量,利用法官职权的强度优势强行弥合上述现实法律需求与文本法律供给的差异,并通过当事人的行为“表示主义”获得自洽。但这“看上去很美”的制度设计理念,却忽视了自由裁量权运行的前提,就是法官内在的道德修养以及外在的体系监督制衡。(注:法官道德是一个世界性的问题。法国的法官就被课以严格的谨慎发言权、严守职业秘密和节制与其职责和尊严不符的行为,特别是还拓展到私生活方面。为了预防缺少执业道德的情形,除了在成文法上汇编法官行为规范(《执业道德准则法典汇编》),特别在伦理培训强调了从入职教育到一生职业生涯的强制性持续教育。并定期有所针对地进行必要的在职法官敏感性培训。另外,通过宣誓制度强化内心引导力量,通过业内行为义务,全面地防范道德风险。(参见:西尔薇•塞卡尔蒂•古柏勒. 法国法官执业道德与司法惩戒制度”,Cynthia Gray. 法国法官最高委员会关于法官职业道德的总结.[G]// 怀效锋. 司法惩戒与保障. 北京:法律出版社,2006: 118-138, 339-353.))缺失这一前提,将造成法官过度滥用自由裁量情形,使得当事人向法官寻租成为盛行的“潜规则”,并借助韦伯的目的合理性包装,演变为具有高度危害性的法官“行为主义”[8]。即使不产生法官道德问题,仅依靠法律规则指引法官,在法律解释学上可能也难以在司法判决的过程中产生有效的规范性作用,因为法官还是可以战略性地选用其他的理论“资源、工具或武器”,来为判决提供说服力和合法性的[9]。
　　从自由裁量权运行的机理分析,法官裁判因为高度的自由特性,而在司法制度诉求上被烙上了深深的个人道德品质痕迹。于是,强调职权模式下马锡五“马青天”一般的清廉品格被法院上下一体推崇,遴选两届“十杰法官”均突出了高尚品格标准就可窥豹一斑。(注:“法官十杰”2003年评选共收到来自全国各地及世界80多个国家和地区的选票600多万张,2005年评选共收到来自94个国家和地区的选票1250多万张。其事迹可归纳出法官应具有以下品质:忠于法律、一心为民、恪尽职守、公正执法、严格自律、廉洁奉公。(参见:罗金寿. 社会转型时期的中国法官角色——以‘法官十杰’事迹为考察对象[G] // 徐昕. 司法: 2辑. 北京:中国法制出版社, 2007:57-59.))而德性的强调又契合了民众法治常识中的公正情结,具有普世价值的道德置换了法官裁判技术官僚的角色,也冲淡了用制度制约法官的必要性。
　　另外一个潜在的理由可能是:过度强调在制度上对于裁判者的制约可能是对裁判者人格和人品的不信任[10],如果设定制约制度,反过来又会造成制度设计者的顾虑——是否意味着我们是依赖于一批并不值得品格信任的司法人员来执掌司法系统?在这种矛盾的心态下,关于程序正义的制度标准,很容易被吞噬在具有道德假设的法官自由裁量技术的漩涡中,并被缺乏制约的机制强化为法官自由裁量免责。然而,因为潜在理由获得的表现正当性并不能消退现实中因缺乏制衡而滋生的司法腐败。为了解决这个问题而推行的司法改革,便被高调地抽象为了关于法官政治素质和个人修养的精神家园工作。但德性修养的问题,显然不是单纯依靠学习或者书面强调就能春风化雨“润物细无声”,还是应当回归到制度的本源来进行规制,才能针砭症结行之有效。
　　(二)法官制衡与当事人行为选择
　　王亚新教授曾指出“法官发挥‘居中裁判’作用,才可能超脱于任何行使权力来处理解决问题的场合都极易发生的权利行使者‘当事人化’的倾向”。因为力图深入案情的第三者为尽可能了解纠纷的是非曲直,获得裁判正确立场,将在“只追求并依托结论的实体正确性过程中”,容易与“有理”的当事人一方保持一致而导致裁判中立的偏颇。他提出的解决方案是援引日本民事诉讼的“对抗•判定”结构,来化解仅由法官一极主导诉讼易被“政治的社会的权力分布关系”干预的中国审判痼疾。其具体运作方式是:通过当事人对抗来限缩法官职权,并且这种当事人对抗需要相当强势的双方当事人交涉的“动能”,属于复杂的“重装备”程序[11]。但当事人进行对抗的动能烈度,往往受制于太多的当事人本身的因素:比如当事人对抗进行的能力、专业的法律代理人辅助制度以及本身可能造成的庞大诉讼费用及其效率成本等。若中国当事人直接援引该“对抗”装置,则可能会因为当事人自身对抗动能缺乏,而致诉讼竞技不足。其后果要么是法官频繁运用释明权以促使当事人尽快推进程序;要么就是法官直接能动,径行越过当事人而再度“超”职权运作司法。
　　因此,中国难题的核心在于为了制衡法官却又需要法官介入的尴尬。这就将问题的重心从当事人再次置换到法官上。对于受限于诉讼对抗能力之当事人而言,往往困顿于对具体诉讼行为和责任后果的不清而至实质参与不力。(注:有观点指出:承认法院诉讼程序运作的主导权,是防止由利益对立的双方当事人事实运作可能带来的诉讼迟延和运作无序的核心,法官诉讼程序的运作主导权所内涵的诉讼程序职权进行原则,是两大法系的共同发展趋势。(参见:唐力. 民事诉讼构造研究——以当事人与法院作用分担为中心[M]. 北京:法律出版社, 2006: 190-191.))此时,司法实践演化出法官释明的做法即允许法官在当事人请求或者必要时,指导当事人完成必要的诉讼行为、修正可能的诉讼错误。但因此后续又产生的问题是,当事人很可能会因为法官释明的指引作用而循“易得有效性”(注:所谓的易得有效性指的是人们倾向于依据最容易记忆的既定印象或者认知,来进行判断决策。对于职权模式下诉讼的当事人而言,没有什么比法官的提示更具有判断影响力。(Jonathan Baron. Thinking and Deciding [M]. Cambridge: Cambridge University Press, 1994: 217-219.))的心理认知捷径做出行为选择。这虽然说具有当事人自我决定的正当性,但从实效性看却与法官“越俎代庖”并无实质差异。 (责任编辑：nylw.net)转贴于八度论文发表网: http://www.8dulw.com(论文网__代写代发论文_论文发表_毕业论文_免费论文范文网_论文格式_广东论文网_广州论文网)