论行政合同之功能与救济(2)

       二、行政合同之功能
　　（一）行政合同拓展了行政管理手段
　　行政合同的出现与行政主体行政职能的扩展密切相关。从世界范围来看，第二次世界大战以前各国政府的主要职能是：对外抵御侵略，对内维持社会秩序和治安。无论是对外还是对内职能，客观上都要求政府具备快速反应的能力和强有力的处置手段。与此相对应，政府行政行为主要体现为行政命令，此时体现行政主体与行政相对人之合意的行政合同自然没有存在的空间。第二次世界大战以后，西方国家开始进入现代国家阶段。从行政模式来看，现代国家与传统国家的一个最显著的区别是行政模式从秩序行政发展到给付行政阶段，政府职能不仅仅是维持社会秩序，还要采取各种有效措施满足公民不断增长的福利和服务需求，显而易见，传统的行政命令方式已经不能适应给付行政的需要，政府的管理手段和管理方式需要进行调整与变革，行政合同正是这一历史背景的产物。“在这种给付行政中，有时，通过作为权力强制手段的行政行为，并不一定可以有效地实现行政目的，毋宁说采取契约方式更加有利于圆满地实现行政目的。”[5]行政合同的出现在传统行政行为之“命令——服从”模式的基础上又创造性的建立了“协商——合作”模式，这种转变，极大地丰富了行政主体的行政管理手段，有效缓解了传统行政模式下行政主体与行政相对人之间的紧张关系，为行政主体应对和处理极富变化和日益复杂的行政事务提供了新的途径和思路。
　　（二）行政合同有利于保护行政相对人的权利
　　在传统命令式的行政行为模式下，行政主体的权力是显性的、主动的，而行政相对人的权利则是隐性的、被动的，行政相对人处于弱势地位，其权利诉求难以得到行政主体的支持与维护。行政合同一方面提升了行政相地人地位而与行政主体保持相对的平衡；另一方面通过要式合同的方式将行政相对人的权利明确固定下来，这种地位平等和权利明确无疑有助于行政相对人权利的实现。行政合同与传统行政行为模式的另一个重要区别是行政合同是有偿的，而传统行政行为具有无偿的特征。等价有偿本是民事合同的基本原则，基于公共利益的考量，行政合同未必是等价的，但肯定是有偿的，行政合同的有偿性使行政相对人在履行义务的同时能够获得相应的收益，而这种收益的大小往往与行政相对人履行义务的质量直接挂钩，为了获得更多的收益，行政相对人必然尽力、全面、诚实地去履行自己的义务，这当然有利于激发相对人的积极性和创造性。
　　（三）行政合同具有控制行政权力的功能
　　从现代国家权力控制的角度来看，对权力的控制主要有两种途径：一种是权力对权力的控制，如三权分立和权力制衡；另一种是权利对权力的控制，如公民的选举权和政治参与权。在这种控制框架下，行政权一方面受到立法权和司法权的控制；另一方面也受到行政相对人权利的控制，如行政相对人的知情权、参与权、表达权和监督权。从控权角度来看，行政合同的独特功能在于成功地将行政权从国家“权力”转变为行政合同中的 “权利”，这实际上是国家权力本质的一种回归，因为按照社会契约论的观点，国家权力本来源自于公民权利的让渡。这种从权力到权利的回归，一方面使行政主体从深层次上意识到国家权力与公民权利是相互依存的关系——没有公民权利就没有国家权力，这将有利于提升行政主体尊重和保护行政相对人权利的自觉性；另一方面使行政相对人获得了以其权利对行政权力进行直接控制的手段。根据合同的相对性原理，一方当事人的权利即为对方当事人的义务，任何一方不履行义务将承担相应的违约责任。由于此时行政主体的权力已经转化为行政合同之权利，因此行政权力（权利）显然受到了相对人权利的制约和控制，这种制约和控制是不同于传统间接控权模式的一种直接控权手段。由于行政相对人通过行政合同对行政主体的行政职权进行了直接和有效的控制，因此通过行政合同调整的行政关系出现纠纷的机率将大为降低，即使出现纠纷，由于双方权利义务约定十分明确，解决纠纷的难度也大为降低，纠纷解决的效率将大为提高。
　　三、行政合同之法律适用与救济
　　（一）行政合同之法律适用
　　从法律适用的角度来看，行政合同既要适用行政法，又要适用以合同法为主的民法。行政合同之所以要适用行政法是因为合同的一方主体为行政主体，行政合同的签订和行政合同的履行都要受到行政法的约束；之所以适用民法是因为行政合同是以合同形式来实现行政目的的行为，而合同本身应受到民法的调整。
　　⒈行政合同与行政法适用。⑴行政主体的缔约权限。行政主体的缔约权限受行政法调整，关于行政主体缔约权限的问题主要有法律保留与法规优越两种观点。[6]法律保留观点认为，依法行政是行政行为的基本原则，依法行政要求行政主体严格按照法律规定作出行政行为，因此，只有在法律明确规定行政主体可以缔结行政合同的情况下行政主体才享有缔约权限，否则事事与行政相对人磋商，会影响行政效率，增加行政成本，影响行政目的的实现。法规优越观点则认为，行政合同是一种裁量行政行为，只要法律、法规没有禁止性规定，行政主体即可依行政管理实际需要灵活作出，并不一定要求法律对此有明确规定。从行政法学理论发展和行政管理实践需要来看，法规优越论更具有合理性和现实性。“行政机关尽量以订定行政合同来取代行政决定，已经是行政法学发展的新趋势。”[7]由于行政合同是一种“柔性”行政行为，它对行政相对人权益的影响并非如行政决定那样明显和强烈，因此行政合同可以适用法规优先的原则。⑵行政主体的缔约对象选择权。行政合同的目的系指向公共利益，这种公共利益要求成本最低而收益最大。行政合同的成本最终由纳税人支付，为了减轻纳税人负担，行政成本当然越低越好；行政合同的收益并不仅限于经济效益，除经济效益外还包括社会效益和政治效益，因此行政合同的收益是一种综合效益。与民事合同当事人享有完全的缔约对象选择权不同的是，基于公共利益的追求，行政主体的缔约对象选择权受到了一定程度的限制，这种限制主要是通过对缔约过程的程序控制来实现的。缔约对象选择的程序控制主要可分为招标与拍卖两种类型。关于招标，我国《招标投标法》第2条规定：“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”以及“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”必须进行招标，由于这些项目都属公共工程项目，因此，在缔约对象的选择上法律强制要求通过招投标的方式来进行选择，其主要目的即在于选择最佳缔约对象以降低工程成本，确保工程质量。关于拍卖，我国《行政处罚法》第52条规定：“除依法应当予以销毁的物品外，依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。”罚没物资从性质上看属公共物品，公共物品的出售是一个买卖行为，采用拍卖方式来选择买方有利于实现公共物品出售利益最大化的目标。招标和拍卖是行政主体缔约行政合同首选的方式，只有在行政合同标的不适合招标或拍卖的情况下，行政主体才可以使用协商的方式缔结行政合同。⑶行政主体对行政合同的变更与解除权。合同的变更与解除权是合同当事人的重要权利。对民事合同而言，变更与解除权的实现途径主要有两个，第一种途径是合同双方当事人协商一致变更或解除合同；第二种途径是请求司法机构变更合同内容，通过司法机构确认解除合同的效力。与民事合同的变更与解除不同的是，出于维护公共利益的需要，行政主体享有优越于行政相对人对于行政合同变更和解除的权力。我国《政府采购法》第50条规定：“政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。”根据这一法律规定，当行政合同之公共利益目的无法实现时，行政合同“应当”予以变更、中止或终止，亦即行政相对人必须接受行政主体合同变更或解除合同的决定，这一法律规定所体现的即是行政主体在行政合同中的行政优益权。当然按照公平、合理原则的要求，行政主体对行政合同的变更与解除并非是无条件的，如果行政主体存在过错，应对行政相对人进行赔偿。 (责任编辑：论文发表网)转贴于八度论文发表网: http://www.8dulw.com(论文网__代写代发论文_论文发表_毕业论文_免费论文范文网_论文格式_广东论文网_广州论文网)