韩国《资产流动化法》评说(2)

目前,在我国已进行的资产证券化实践中我国资产证券化的资产移转主要采用信托的方式进行。而由于我国信托资产移转过程中有时无法确保所有权的完全转移,很难满足真实销售的要求。我国的《信贷资产证券化试点会计处理规定》第4条规定:“发起机构已将信贷资产所有权上几乎所有(通常指95%或者以上的情形,下同)的风险和报酬转移时,应当终止确认该信贷资产(注:终止确认是指将信贷资产从发起机构的账上和资产负债表内转出。即表外处理,这是资产证券化中发起人的会计目标。这样,发行资产支持证券的负债业务就可以不计入发起人的资产负债表。),并将该信贷资产的账面价值与因转让而收到的对价之间的差额,确认为当期损益”。第5条规定:“发起机构保留了信贷资产所有权上几乎所有的风险和报酬时,不应当终止确认该信贷资产;转让该信贷资产收到的对价,应当确认为一项负债”。这样就无法满足资产证券化中发起人“表外处理”的目标。从这两条可以看出,我国对资产证券化并没有完全采用“真实销售”的标准。我国资产证券化的资产移转中存在担保交易。这是我国与包括韩国在内的诸多国家的不同之处,但是我国《信贷资产证券化试点会计处理规定》的相关会计准则与国际会计准则委员会(International Accounting Standards Board,IASB)制定的第39号国际会计准则(IAS39)有相近之处。
　　2.资产管理的委托、管理和资产管理人的破产。
　　关于资产管理的委托,《资产流动化法》第10条规定,流动化专营公司(信托公司除外),应依财产管理委托契约向符合以下各项规定之一的人(以下称资产管理人)委托管理(2000年1月21日修订):(1)资产保有人;(2)《信用信息利用和保护法》第4条第3款第1项到第3项所规定的业务的被许可的信用信息业者;(3)其他符合总统令所规定条件的专业从事财产管理业务的人(注:韩国就《资产流动化法》的实施令第五条规定,“具备总统令所规定条件”的是:(1)资本金应在10亿元以上;(2)拥有20名以上管理人员,其中包括5名以上的专业人员(律师、注册会计师或鉴定评估师2名以上;有曾经从事过金融管理委员会规定的债权管理、证券发行等业务的人员一人以上);(3)职员不得有《信用信息利用和保护法》第9条第1款中各项规定的情形;(4)最大出资人为外国人时,该外国人可专职或兼职进行资产管理业务。但是该外国人成为最大出资法人时,不得再从事资产管理的业务。)。
　　关于流动化资产的管理,韩国《资产流动化法》第11条规定,财产管理人对规定接受委托管理的财产应和自有财产区分开来管理,财产管理人对流动化资产应另立、齐备管理账簿。如果财产管理人破产,为了保证被委托管理的流动化资产尽量不受财产管理人的破产影响,韩国《资产流动化法》第12条规定,被委托管理的流动化资产(包括对流动化资产进行管理运用以及处分而取得的钱款等财产权)若不构成财产管理人的破产财产,流动化专营公司可向财产管理人或破产财产管理人请求返还流动化资产(2000年1月21日修订)。该规定在《和解法》规定的和解程序和《公司整顿法》规定的公司整顿程序开始时予以适用。财产管理人的债权人对财产管理人依本法规定受委托管理流动化资产不能申请强制执行,亦不得成为《破产法》、《和解法》及公司整顿规定的“保全处分”和“中止命令”的对象。此外,流动化专营公司解除资产管理委托合同时,不得以财产管理人的“履行受领权”消灭为理由,对抗流动化资产债券的债务人,但债务人在已知或应知时除外(2000年1月21日修订)。
　　在我国,资产证券化业务在我国面临的首要问题是缺乏专门的立法,使得诸如SPV的性质、地位,资产真实出售的认定等证券化中的重要法律问题难以明确。而在由中国证监会审批和监督的企业资产证券化中的SPV则依靠“专项资产管理计划”完成,当原始权益人将资产所产生的未来现金流收益出售给专项计划后,由该项资产所产生的现金流收入已不再属于原始权益人所有,而是由原始债务人直接将属于计划所有的回款资金部分划拨到计划在托管银行开设的托管账户,从而实现原始权益人的固有财产与计划财产分别管理。但“专项资产管理计划”仅仅是一个虚拟主体,无法承担具体的法律责任,它不可能为投资人进行追索,更无法成为诉讼主体。而券商仅仅是“计划”的管理人,很难承担SPV所应有的全部法律责任。此时,投资人则面临着利益很难保障的危险境地。
　　资产证券化中的特殊目的公司是完全不同于商法一般意义上的公司。特殊目的公司仅仅是进行金融资产证券化的导管体,其业务范围的单一和特殊性决定了它在最低资本额、机构设置、章程的制定、行政的监管等方面力求简便、快捷。韩国对特殊目的公司的规范比美国、日本等国的法律规定较为严格,但鉴于我国金融资本市场的不成熟,在最低注册资本额、行政监管、公司治理结构等方面应实行缓行原则,即慢慢放宽法规的限制。同时,特殊目的公司通常是创始机构一人发起设立,所以公司选任董事及监查人时,得由股东一人指派。这时,充分发挥独立董事的外部机制治理是立法上应认真予以考虑的问题。但观诸韩国《资产流动化法》,并无独立董事的规定。我国在制定相关规定时,可以考虑引入特殊目的公司独立董事制度,使特殊目的公司的运行规范与国际接轨。
　　(四)资产流动化计划的登记及财产让渡的登记和登记文件的公示
　　韩国《资产流动化法》第三章专章规定了资产流动化计划的登记及财产的让渡。在该章中,主要规定了这几方面的内容:
　　其一,关于资产流动化计划的登记:(1)流动化专营公司,专业经营资产流化业务的外国法人及信托公司(以下称“流动化专营公司”)在按本法的规定进行资产流动化的运作时,应就流动化资产的范围、流动化证券的种类、流动化资产的管理方法等与资产流动化相关的计划(以下称“资产流动化计划”)在金融监督委员会进行登记。被要求就计划进行变更时也要进行登记。但总统令所规定的轻微变更不需登记。(2)流动化专营公司依前款规定只能登记一个资产流动计划。(3)流动化专营公司被要求按第一项的规定进行登记时,应符合金融监督委员会制定的文件要求(注:根据韩国《资产流动化法》第4条的规定,资产流动化计划中应包括以下各项:流动化专营公司的名称,机关所在地等相关内容;资产保有人的相关情况;资产流动化期间流动化资产的种类,总额及评估说明等与该流动化资产有关的内容;流动化证券的种类、总额、发行条件等;有关流动化资产的管理,运用以及处分的内容;第10条第1款规定的财产管理人的情况;其他总统令所要求的内容。《资产流动化法》第5条规定了金融监督管理委员会可对资产流动化计划不予登记或要求对其内容进行修改。不予登记的事由主要有:登记申请文件中有虚假记载,不具备必要记载内容;资产流动化计划中有违反法令的内容;流动化专营公司设立时有违反法令的内容;金融监督管理委员会根据前款规定,不予登记或要求修改财产计划书时,应将此理由以书面形式具体地明示通知流动化专营公司。)。(4)流动化专营公司按第一项规定,对资产流动化计划进行登记时,依《证券交易法》第3条规定被视为有价证券发行人进行登记。 (责任编辑：nylw.net)转贴于八度论文发表网: http://www.8dulw.com(论文网__代写代发论文_论文发表_毕业论文_免费论文范文网_论文格式_广东论文网_广州论文网)