在秩序与自由之间：刑法父爱主义之提倡

       中图分类号：D920.4       文献标志码：A       文章编号：1001-862X（2015）01-0120-009
　　一、问题的提出：从理论与实践间的裂缝切入
　　在法律全球化的时代，我们在思考中国法律的“世界观”之同时，还需要通过自主的努力，融入并对域外法学的发展有所贡献，实现由“照着讲”到“接着讲”的法学知识转型。其中，关系到一个中国命题是，中国刑法应该坚守什么样的刑法立场，并以合理的犯罪模式予以体现。对此，有两个方面特别引人注目：一是刑法谦抑主义，即立足于自由保障，主张刑法应该保持谦抑精神，正确处理刑法与其他法律之间的关系，并反对立法中的犯罪化倾向。二是刑法工具主义，它立足于秩序维护，主张刑法是维护社会秩序的工具，在社会治安不好时，需要强化一种重刑主义，这就包含着立法中的犯罪化与重刑化的倾向。
　　长期以来，国内学者往往运用发端于德日的刑法谦抑主义立场去反驳刑法工具主义，并成为学界公认的评价刑法上犯罪化与非犯罪化、重刑化与轻刑化的标尺。以致97刑法颁布之后，随着刑法修正案的频繁颁布，更多的学者把刑法谦抑主义运用到犯罪化的否定分析中，比如，随着这些年刑法修正案新增罪名的不断攀升，在拒不支付劳动报酬、非法买卖人体器官、人肉搜索等行为犯罪化过程中，也有不少学者认为这种立法违反了刑法谦抑主义。可以说，到目前为止，刑法谦抑主义作为一个学界的“共有财产”被刑法学者所接受，不少学者主张在立法与司法中保持刑罚制裁方式发动的克制性，其用意正如张明楷教授所言，“为了限定国家的目的与任务，防止刑法的干涉性。”[1]
　　然而，刑法实践却基于刑法工具主义立场，对学界主张的刑法谦抑主义立场进行了反驳。从1997年刑法生效至今，中国已经通过了八部刑法修正案，不仅增设了多个新罪名，而且扩展了原有罪名的犯罪圈，从而快速地实现犯罪化。很显然，这是一种典型的刑法工具立场，即刑法像一把高悬的“达摩克利斯之剑”，为了维护良好的金融、经济与社会秩序等，可以用刑法强制公民的自由。
　　针对理论与实践之间出现的“巨大裂缝”，我们亟待理性反思：（1）在学界普遍主张刑法谦抑主义的前提下，刑事立法为何以刑法工具主义立场快速地实现犯罪化？（2）如果单一的刑法谦抑主义和刑法工具主义都存在疑问，那么，现代刑法应该采用一种什么样的立场？本文认为，随着社会复杂化、价值多元化及高涨的犯罪浪潮，单一强调刑法谦抑主义或刑法工具主义都存在风险，比较可行的是，在刑法谦抑主义与刑法工具主义之间寻求第三条道路：立足于刑法父爱主义立场，并以二元化犯罪模式实现犯罪治理模式的时代转型。
　　二、虚拟的自由：单一刑法谦抑主义的疑问
　　从学术史上考察，刑法谦抑主义属于“舶来品”，最早可以追溯到德国著名学者耶林作出“刑罚如两刀之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”的著名论断。[2]既然刑法是一种恶，那么在动用刑法的时候，就必须流露出“小心求证”的谨慎，这蕴含着刑法谦抑的价值底蕴。而美国学者帕克则更为明确地提出，只有对某种行为认定为犯罪不产生质与量的负担，并且对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法，才可以发动刑罚。[3]发端于西方的刑法谦抑主义的基本立论乃是基本权利的双重性质，一般而言，基本权利被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。在“个人得向国家主张”的意义上，基本权利是一种“主观权利”。同时，基本权利又被认为是宪法所确立的“客观价值秩序”，公权力必须自觉遵守这一价值秩序，尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件，而不是相反。在这种意义上，基本权利又是直接约束公权力的“客观规范”或者“客观法”。[4]
　　在日本，何为刑法谦抑主义，这在学界存在分歧。按照刘淑珺博士的归纳，主要有两种情况：其一，认为谦抑主义的内容包括刑法的补充性、不完整性以及宽容性，如大谷实、川端博、大岛一泰、井田良等学者所坚守;其二，对于谦抑主义的含义，提出了刑法的补充性和二次规范性，并在此基础上推导出刑法调整范围上的不完整性，这为松宫孝明、浅田和茂、立石二六等学者所坚持。这里的“刑法的二次规范性”，是指刑法规范是以民法等第一次规范的权利设定以及法律保护为前提的，纠纷的第一次性法的处理应该交给民事的、行政的法律规范，刑法起到的是第二次的、补充性的作用。[5]284-285也有学者从刑法的补充性论及刑法谦抑主义，比如日本平野龙一教授指出，“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。”[6]在这里，平野龙一将谦抑性的实质定着于补充性，同时，他强调补充性对刑法调整范围所要求的不完整性。日本刑法学界的通说认为，谦抑主义的概念核心是指刑法的立法和适用应当控制在必要的最小限度内，不能对一切违法行为都发动刑罚来制裁。因此，谦抑主义的实质是指刑法的补充性，刑法调整范围的不完整性（断片性）源于补充性。[5]308
　　而在国内，有关刑法谦抑主义的研究，最早可追溯到甘雨沛教授所提出的“谦抑就是意味着缩减或压缩”这一观点[7]，后经刑法学界“发扬光大”，有学者从刑法的紧缩性、补充性和经济性这一价值立场出发，把刑法的谦抑性定位为立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑法替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。[8]其言下之意是：如果刑罚因无效果、可替代或太昂贵而导致刑罚可以避免时，则刑法应该保持谦抑。很显然，这是从犯罪圈紧缩和刑罚强调降低的角度，对刑法谦抑主义的解读。此外，对于刑法谦抑主义，有学者将其定位为刑法的特征[9]，也有学者将其定位为刑法性质[10]，还有学者将其视为刑法机能的拓展。[11]当然，也有学者走得更远，将其归类为刑事法的法理部分。[12]尽管上述学者论述的路径或理由不同，但均认为刑法谦抑主义的基本观点主要是刑罚权要保持克制。(责任编辑：论文发表网)转贴于八度论文发表网: http://www.8dulw.com(论文网__代写代发论文_论文发表_毕业论文_免费论文范文网_论文格式_广东论文网_广州论文网)