在秩序与自由之间：刑法父爱主义之提倡(5)

      所以，哈特曾特别指出，“父爱主义的例子环绕我们的法律，无论民法还是刑法。”[41]当然，这也使国家和政府的身份逐渐从“夜警”或“守夜人”转变成“家长”或“慈父”，以致于在当代，法律父爱主义深度渗入劳动刑法、环境刑法、经济刑法、风险刑法等领域。影响所致，我们必须立足于刑法父爱主义立场，寻求一种更加能够实现刑法之自由保障机能与法益保护机能的犯罪化模式。
　　五、二元化犯罪模式：刑法父爱主义的刑法实践
　　一般认为，立法模式和具体立法方案的科学性，取决于立法者对立法环境、目的等的正确认知和把握。随着国家理性大写神话的破灭，国家本位观又逐步被国家与社会二元观所替代，并分别建构自身的内在规则与价值，并最终形成了一个多元化的社会——国家、社会与公民共同参与国家管理的社会。这反映在刑事立法与刑事司法领域，则要求我们打破那种非此即彼的思维模式，实现犯罪模式与刑罚模式的多样性，以应对多元化社会下的犯罪治理需求。其中，在犯罪化与非犯罪化之根据与标准的建构中，立足于刑法父爱主义立场而提倡一种二元化犯罪模式，才是合理组织对犯罪反应的重要抉择。
　　就概念而言，二元化犯罪模式是一种以犯罪化为后盾保障行为积极履行义务或弥补被害人损失，并在行为人积极履行义务或弥补被害人损失后不以犯罪处理的犯罪模式。它是犯罪化与非犯罪化的统一，其中，非犯罪化是优先模式，即在符合法定条件的情况下，不追究犯罪人的刑事责任。而犯罪化是保障，即在不符合法定的非犯罪化的情况下，又要追究刑事责任。这一犯罪模式集中体现在刑法第201条有关偷税罪的立法中，即“有第1款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任;但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。在这里，因“补缴应纳税款，缴纳滞纳金，并且接受行政处罚”而导致的非犯罪化是一个向度，而因“不补缴应纳税款，或不缴纳滞纳金，或不接受行政处罚”而导致的犯罪化则是另一向度，这是一种“行政处罚优先的非犯罪化”和“刑罚处罚保障的犯罪化”并存的犯罪模式。[42]
　　不难看出，二元化犯罪模式体现了刑法父爱主义立场，十分有利于在刑法的秩序维护机能与自由保障机能之间达到最佳平衡点，应该成为中国今后增加新罪名的首要选择。随着社会利益分割的复杂化及其所带来的社会冲突的急剧增长，民众自然对强大起来的国家责任寄予厚望，于是，近代行政刑法得以产生，并独占了以制裁维护社会秩序的权力。日本刑法学家福田平认为，在法律秩序的内部有两个层面：一为国民生活秩序的层面，即基本生活秩序;一为根据行政作用不断创造出的层面，即派生生活秩序。[43]这大致涉及刑法第三章的破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章的妨害社会管理秩序罪。就破坏社会主义市场经济秩序罪而言，它大致包括纯正的贪利性犯罪和不纯正的贪利性犯罪。前者是指行为人违反行政法义务的目的是为自己谋取利益，并不会危及他人生命、健康等法益的情形，比如偷税、单纯走私、伪造货币等;而后者则是行为人在违反行政法的义务，为自己谋取利益的同时，又侵害了他人的生命、健康等法益的情形，比如生产、销售假药、生产销售伪劣产品行为等。[44]而就妨害社会管理秩序罪而言，涉及派生生活秩序的犯罪主要是基于强化行政管理方面的一些犯罪，比如刑法第六章之下的“妨害司法罪”、“妨害国（边）境管理罪”、“妨害文物管理罪”、“破坏环境资源保护罪”等节罪名涉及的具体犯罪。
　　值得注意的是，这种根据行政作用不断创造的派生生活秩序，如果仅仅是具体强化行政管理的需要而犯罪化，则是一种典型的刑法工具主义立场，如果是为了维护民众利益或组织体的利益，则是一种刑法软父爱主义立场。然而，在具体的立法策略展开中，两者之间的界限难以区别清楚，因为立法者也具有自利性，缺乏民主机制保障的立法者往往会打着司法为民等口号而实现自己的“政治阴谋”。所以，与其在两个之间的界限上纠缠不清，并避免立法者主张的立法为民在实践中滑向刑法工具主义，我们不如在制度上避免过度的刑法工具主义倾向，即对纯正的贪利性行政犯和基于强化行政管理的犯罪，按照二元化犯罪模式设计其犯罪标准问题，如果行为人在实施侵害他人利益的行为后，能够积极弥补被害人损失，并且接受国家行政处罚的，则可以不按照犯罪处理，以体现刑法的自由保障机能。而相反，如果行为人不愿意积极弥补被害人的损失，也不愿意接受国家行政处罚的，则以犯罪追究刑事责任，以体现刑法的法益保护机能。事实上，立法者对刑事和解的法定化，也预示着以犯罪后行为人的行为为标准二次界定犯罪是否追究，具有明显的谦抑、效能与激励的作用，因而是一种可以推广的犯罪化模式。
　　这样的一种刑法学思考显然更具有广泛的社会意义与规范意义。置身于法律全球化的时代，中国刑法学在经历了刑法谦抑主义对刑法工具主义的“解构”之后如何发展？在我看来，其答案便在于坚持一种刑法父爱主义立场，并以二元化犯罪模式对此予以体现。也许，这能够成为中国法对世界法的贡献。
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