在秩序与自由之间：刑法父爱主义之提倡(4)

       源自西方的刑法父爱主义理论主张国家在某些领域为了公民自身的利益可以不顾其意志而限制其自由或自治。[30]其基本逻辑是：为了维护公民的利益增加，国家对公民生活的强制干预，而再考虑公民是否同意。因此，这是一种“国家对公民强制的爱”。[31]一如罗马法中的“善良家父” ，在刑法父爱主义看来，刑法之所以干预公民自由的正当性，是为了个体的利益或免于自我伤害，这就涉及刑法目的问题，如果刑法干预公民自由是为了增进个体更大的自由或利益，那么这种动机是父爱主义立场，而相反，如果刑法干预公民自由是为了行政管理方面或某些利益集团自利性的考虑，则属于刑法工具主义的范畴。比如，国家对非法持有毒品的犯罪化，是为了避免持有毒品的人吸毒而伤害自我健康，这乃是一种刑法父爱主义立场，而国家对聚众淫乱行为的犯罪化，则完全是基于社会伦理秩序的维护，这就并非刑法父爱主义的范畴。
　　其实，在刑法父爱主义内部亦有进一步划分，即将其划分为刚性刑法父爱主义与柔性刑法父爱主义。[32]从保护公民免受自我伤害来看，如果人们由于能力不足无法从自己最佳利益出发来行动，并且当认知障碍清除后很可能同意刑法对于自己行动的干预，那么刑法的这种干预就是一种刑法父爱主义立场。[33]正如Feinberg所说，软家长主义保护行为人不受“不真实反映其意志的危险的选择”的危害。[34]哈特也指出，“在谋杀案或者伤害案的指控中，排除受害者的同意作为辩护理由的规定，堪谓一种家长主义的极佳典范。”[35]而倘若无论选择是否出于人们的清醒认知，只要刑法为防止其做出有悖于自身最佳利益的选择而径直限制人们的行动，就是刚性父爱主义的体现。[36]不难看出，无论是刚性刑法父爱主义抑或柔性刑法父爱主义，都是刑法对公民强制的爱，其动机都是为了维护公民的合法权益，这与刑法谦抑主义和刑法工具主义不可同日而语。一方面，刑法父爱主义并非出于政府的自利性而将所有破坏秩序的行为纳入犯罪圈，而只是将危及社群利益的行为纳入犯罪圈，以保护民众利益，因而和刑法工具主义不同;另一方面，刑法父爱主义反对刑法谦抑主义消极干预的立场，主张为了公民利益可以积极进行刑法干预。
　　笔者认为，在犯罪控制有余、人权保障程度不高，但又需要增进民众福利和建构良好社会秩序的中国当下，我们应该坚守一种刑法父爱主义立场。
　　其一，由法益侵害说这一犯罪本质所决定。法益侵害说意味着犯罪是对法益的侵害或侵害的危险，与之对应，刑法的任务是借助于不法与有责判断，将值得处罚的行为纳入犯罪圈，而将不值得处罚的行为排除在刑法大门之外。为何刑法要保护法益？这与刑法谦抑主义与刑法工具主义无关，而是一种刑法父爱主义立场。如前所述，刑法谦抑主义立足于公民的自由保障，而刑法工具主义则看重社会秩序维护。其实，犯罪化与非犯罪化都从社会生活出发，即首先在社会生活中出现了法益侵害的结果或危险，然后，立法者再将这种法益侵害的程度进行评估，并在其他法律调整无效的情况下，转而由刑法调整。这是刑法家长主义之保护原则的体现，考虑到个体的脆弱以及现代法律对个体私立救济的禁止，刑法应该保护个体免受外界伤害。这只是问题的一端，问题的另一端是，刑法的家长形象应当面向公民整体和组织体，保护社会利益、公共利益不受犯罪行为的侵害。这里的例外是，对于破坏管理秩序行为的入罪，并非刑法父爱主义的立场，因为作为管理者及其所属的组织，本就被国家授予了一定的权力，如果再以刑法强化这种权力的行使，则无异于扩大了“家长”的权力，进而会造成公民自由的萎缩。也因此，在国外判例与学界看来，警察机关的公务行为，法律已经赋予了公务人员通过自力排除抵抗的权利，此时对威力妨害公务的行为以犯罪定罪处罚，也为不当。这就是日本只规定威力妨害业务罪，并把权力性公务排除在其适用对象之外的重要原因。[37]
　　其二，国家治理战略的功能导向所决定。如何合理地组织对犯罪的反应，这不仅是一个刑事政策问题，也是一个刑法意义上的犯罪圈与刑罚强度与种类的设定问题。刑法父爱主义所描述的法律图景，是一种良好的、健康的社会秩序的再建构过程。通过对个体自由的限制，甚至是对个体利益的剥夺，减少、排除因个体不负责行为所带来的各种风险，从而将个体利益分割整合进更大的秩序控制战略之中，并借助于刑事政策的功利取向去推行有利于增进社会安全和改善人类生存环境等的犯罪治理策略安排。由此可见，在刑法父爱主义的语境里，自由、自治等并非神圣不可侵犯的个人最高权利，它们也并不天然地享有优先于其他价值考虑的地位，它们与强制、干预力图实现的“福利”是可以通约换算的：如果个体自由或社会自治所失去的利益可以用社会总体福利（比如安全、健康等）的增量来抵偿，那么自治、自由就应当向国家干预、强制让步。[38]这就蕴含着国家立足于功利主义立场而扩大犯罪圈的正当性。
　　其三，由现代刑法的机能所决定。尽管存在着价值判断多元化，但在一个走向法治的社会里，公民对法的忠诚与信赖是一个应然的追求目标，而非实然的现实描述，这需要借助刑法机能作出更为理性的判断。刑法学界主流观点一般把刑法的机能定位为：法益保护机能（与秩序维护机能基本上同义）、自由保障机能和行为规制机能。[39]尽管在风险社会时代，刑法更加看重法益保护机能，国家法益与社会法益甚至被置于比个人法益更为优先的地位，并且出现了法益保护前置化和抽象化的倾向[40]，但是这并不能否定刑法还肩负着自由保障机能与行为规制机能。无疑，刑法谦抑主义立足于刑法的自由保障机能，而刑法工具主义意图以强化刑法的法益保护机能而同时实现刑法的行为规制机能，同时，刑法的法益保护机能与自由保障机能之间存在着一种不可调和的矛盾，两者之间是一种此消彼长的关系。因此，如何实现刑法的自由保障机能与法益保护机能应该成为当代刑法理论的追求。笔者认为，刑法父爱主义即可实现两者的最佳平衡，一方面，刑法父爱主义立足于保护原则对行为人的自由进行干预（比如，对行为人吸毒行为的刑法规制），这不仅有利于防止行为人利益的被侵害，也有利于保障行为人更大的自由;另一方面，刑法父爱主义即使为了公民整体和组织体而限制个体自由（比如，刑法对危害公共安全行为的规制），这也是一种基于更多人的自由之考虑而作出的理性选择，因而也能达到刑法的自由保障机能与法益保护机能的最佳平衡点。(责任编辑：论文发表网)转贴于八度论文发表网: http://www.8dulw.com(论文网__代写代发论文_论文发表_毕业论文_免费论文范文网_论文格式_广东论文网_广州论文网)