在秩序与自由之间：刑法父爱主义之提倡(2)

      刑法谦抑主义的核心观点是非犯罪化，即主张刑法应该立足于经济性、补充性与最后性，首先运用其他法律去调整社会关系，之后在行为具有重大的法益侵害性，且其他法律难以调整之时，刑法才介入其中进行调整。正如平野龙一教授所指出，“第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项，只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法……第二是刑法的不完整性……第三是刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。”[13]国内常有学者把刑法谦抑主义与20世纪70年代西方国家的非犯罪化联系在一起。1957年，英国议会下院沃尔芬登委员会（同性恋和卖淫调查委员会）提出的被学界视为是非犯罪化道路上具有里程碑意义的《同性恋和卖淫调查委员会报告》。该报告认为，法律的目的纵使是维持公共秩序及美德，然而，除非基于社会要求为了保护个人免受非法侵害及避免堕落和腐化，才能藉由法律的规定达到此目的。至于属于私人道德与不道德问题，并非法律的事务。卖淫和同性恋实质上都是私人道德，故无禁止的必要。[14]从此，成年男子相互同意的同性恋和卖淫（限制公开卖淫）在英国不再作为犯罪。先河既开，便一发不可收拾。之后20年间，西方国家纷纷实现了卖淫、堕胎、同性恋、通奸、酗酒等的非犯罪化。
　　问题的关键在于，随着社会生活日趋复杂化、价值多元化以及在环境风险、经济风险等日趋升高的时代背景下，主张刑法谦抑主义而单一强调非犯罪化，也显得“不合时宜”，这就是立法者对刑法谦抑主义“置之不理”的重要原因。
　　其一，非犯罪化在各国刑法发展中仅是一个短暂插曲，非犯罪化并非现代刑法发展的趋势。西方国家大多是在行政法、经济法等法律中增加犯罪类型的，人们从法律形式上看不出它增加了犯罪类型，事实上由于行政法、经济法等法律层出不穷，犯罪类型不断增加，“犯罪化”的现象大量存在。比如，日本在1958年增加了斡旋受贿罪，1987年增加了损坏电子计算机等妨害业务罪、使用电子计算机诈欺罪、不正当作出电磁记录罪、不正当供用电磁记录罪等。所以冯军教授曾特别指出，“与非犯罪化相比，这种国际范围内方兴未艾的犯罪化趋势，至今还未在我国产生强烈反响”，因此，“我国当前的主要任务不是实行非犯罪化，而是应当推进犯罪化”。[15]
　　其二，犯罪化的根据是多维度的，并非由刑法的谦抑性这一唯一标准所决定。刑法之补充性、最后性的标准是什么，这是刑法学中的一大难题，如果对这一问题定位不准，或者说没有提供一个可以操作的模式，则实难对立法与司法形成强力制约。对此，中日两国的刑法学者通常都会引用到美国学者帕克的观点，即作为犯罪予以处罚必须具备以下条件：（1）这种行为在大多数人看来，对社会的威胁是显著的，从社会的各重要部分来看是不能容忍的;（2）对这种行为科处刑罚符合刑罚的目的;（3）对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为;（4）对这种行为的处理能够公平地、无差别地进行;（5）对这种行为进行刑事诉讼上的处理时，不产生质与量的负担。[16]可见，刑法谦抑主义只是衡量犯罪化与非犯罪化的标准之一，但绝非唯一标准，我们决不能任意地扩大其作用的范围。
　　其三，刑法谦抑主义单一强调刑法的自由保障机能也是片面的。如何协调刑法的自由规制机能与秩序维护机能之间的关系，刑法谦抑主义立足于自由主义的立场所提供的标准也是极为片面的，同时也不是社会的。首先，刑法谦抑主义往往把其定位为刑法秩序维护机能的内在限制，把刑法定位为人权保障的大宪章（Magna Charts），从刑法机能角度把自身定位有利于发挥刑法的自由保障机能，现代刑法机能不仅保护自由保障机能，而且包括秩序维护机能和行为规制机能。其次，刑法中的犯罪化与非犯罪化乃是一个动态的发展过程，必须充分反映民众共同的价值、当前社会的犯罪结构，并具有相应的法文化基础，这就不是仅仅给出一个强硬的处理刑法与其他法律之间关系的基本立场，就可以构成非犯罪化正当性论证的基础。最后，历史证明，单一强调自由主义，带来的往往是战争、饥饿、疾病、贫穷、杀戮等不自由状态，这在风险社会之中体现得尤为明显，食品安全事件、环境事故、恐怖袭击等风险的增加，都会使人类在处于一种不自由状态的同时，对不自由状态的感受也与日俱增，而这些不自由的状态必须通过对秩序的维护来消除，这就把刑法的秩序维护机能之重要性凸显出来。
　　毋庸置疑，刑法谦抑主义为我们提出了一个批判与评析犯罪化的标准，即不仅将其处罚对象限定于值得动用刑罚的法益侵害行为之上，亦即只有在其他社会统制手段无法保护法益时，才迫不得已地动用刑罚，以充分保障公民自由。[5]312然而，这种刑法理论的发展基本上呈现出以国外的刑法谦抑主义反对国内刑法工具主义的趋势，而没有关注国内刑法工具主义立场的路径依赖现象及其刑法实践，所以，显得过于理想化而无法为立法者所采纳。
　　三、建构的秩序：刑法工具主义的制度风险
　　刑法工具主义把秩序作为价值目标。在工具主义之下，为了确保个体的服从和秩序的维护，刑法与教化成为社会管理的必要手段。在工具本位范式之下，刑法过分关注其政治性（政治要素、政治基础、政治功能等），忽视刑法的公理性（正义、平等、自由、道德价值等）。刑法理论不是把政治作为一个理论基础问题来研究，而是把刑法理论总是作为政治问题来研究;不是用审视、反思、批判的态度研究犯罪化与非犯罪化，而是把犯罪化与非犯罪化简单等同于对政治路线、政策、政令等的解说、宣传与辩护，致使刑法成为政治的“婢女”。[17]
　　这就带来了犯罪圈膨胀及重刑主义。其一，刑法中强化秩序维护的犯罪大量存在。刑法具有明显的政治性，建国以后，国家的政治理念可以集中表达为“中国的问题，压倒一切的是需要稳定”。[18]又因为犯罪都是稳定的对立面，所以，刑法作为维护秩序最强力的工具而受到执政者的重用。在97刑法中，分则部分第三章的“破坏社会主义市场经济秩序罪”和第六章的“妨害社会管理秩序罪”占据了刑法中具体犯罪二分之一的“天下”。此外，在97刑法之后所颁布的八部刑法修正案中，又进一步强化了对社会秩序的维护。其二，刑法中的重刑主义趋势明显。这集中体现在死刑罪名过多和针对社会管理的犯罪处罚较重两个方面。(责任编辑：论文发表网)转贴于八度论文发表网: http://www.8dulw.com(论文网__代写代发论文_论文发表_毕业论文_免费论文范文网_论文格式_广东论文网_广州论文网)