在秩序与自由之间：刑法父爱主义之提倡(3)

        当然，这种刑法工具主义的蔓延也有其特定的制度缘由。如陈兴良教授所指出的，“新中国建立以后，虽然我国的社会制度发生了根本性的变化，但在计划经济的体制下，仍然保持着一元的社会结构。在这种情况下，刑法与政治进一步结缘，成为阶级斗争的专政工具，强化了它的社会保护机能，刑法的人权保障机能则被忽视甚至漠视。”[19]事实的确如此，建国之后，中国刑法学接受的是前苏联法学，重视刑法的工具价值。这种法学图式沿袭了维辛斯基等关于“法是统治阶级意志的体现”的理念。由于受绝对刑法工具主义价值观的束缚，在国人的观念中，刑法就是“刀把子”或最有效的专政工具，就是执行阶级专政职能、镇压阶级敌人反抗和惩罚严重刑事犯罪分子的工具。[20]尽管在当下，我们不能说刑法是阶级斗争的专政工具，但由于刑法的路径依赖特性，加之，国家认为其有能力通观全局、洞察一切，因此通过刑法对社会生活的干预得以维护社会秩序和保障自由，但这一良好愿景却总在政府的自利性与利益集团的主张下，成为以维护社会秩序或保障利益集团利益的砝码，并强有力地制约刑法变革的始末。在这种立论逻辑下，刑罚权扩张成为必然趋势，并且导致了刑法变革中的泛工具化倾向。
　　问题只在于，刑法工具主义作为一种立场，它注重的是刑法的工具理性，而不是价值理性，注重的是运用刑法强制去建构秩序，而不是依据民众自治形成一种自发秩序，因而往往导致刑法的价值失落。
　　其一，过于强调刑法的政治性而忽视刑法的道德性。刑法的政治性体现在国家的刑事政策对刑法发展具有重要的指导作用，而刑法的道德性意味着刑法中的犯罪圈设置与刑罚设置不得和民众的集体正义情感相抵触。一般而言，刑法的道德性与政治性具有共同的秩序指向性，但两者又经常处于对立状态，因为道德代表着社会秩序中的社会力量、大众意识，而政治则代表着社会秩序中的国家力量、精英意识。[21]过于强调刑法的政治性，则会导致刑法中犯罪圈的快速膨胀，因为只要出现了社会问题，那么强大如“父亲”的国家就可以以社会管理、化解矛盾、消除隐患、维护社会和谐等理由而将其犯罪化。而这种做法的消极后果则正如波斯妠所指出，工具主义的刑法规制可能由于官员们的有限理性而具有反效果，因为国家“官员”作为国家这一抽象概念具体体现者，作为工具化刑法和政策的制定者与执行者，也是具有“三个有限”的现实人，不可能制定出完美的刑法，亦不可能完美无暇地实施刑法。[22]
　　其二，刑法工具主义是社会不文明的体现。尽管我们常说，文明世界的特征在于一切都是可以控制的，失去对世界的控制，也就没有了满足文明社会的期待。[23]但这绝不意味着我们需要以严刑峻法去对付社会纠纷，而是需要合理地组织对犯罪的反应。在刑事法治意义上说，犯罪治理的关键在于国家体制与治理能力，前者是国家治理犯罪的范围与功能，后者则是国家在犯罪治理中组织与实施政策的效能与能力。当国家因治理能力差而造成诸多经济违规、违法行为之时，则往往又把这种责任归结为组织体的不负责，进而对之施以严刑峻法，这是一种双重的不人道。[24]不难看出，刑法工具主义是以社会秩序为核心，以公共利益为目的，以严厉性的刑罚尤其是死刑为后盾的，对于刑法发展来说，工具主义既是反应装置又是阻碍装置。俗话说，“弱狗常叫”，企图依仗严刑峻法维护社会秩序的政权，往往是虚弱的政权。同时，还落下了刑罚不人道、刑法不文明的口实。
　　其三，刑法工具主义是造成刑法认同危机的原因。刑法权威不是一种基于恐吓的权威，而是一种基于认同的权威，这就涉及刑法权威的根源——公众认同。认同是一种制度性的资产，在认知心理学上，认同其实是人类的情感与理性共同作用的结果，当感情与理性都高涨时，产生的意识形态的信任是惊人的。比如，宗教领袖及其信徒，集权主义者及其追随者等。约翰·密尔指出，“使我们认为不正义的行为得到惩罚，总会给我们带来快感，并与我们的公平感一拍即合。”[25]涂尔干也指出，社会成员平均具有的信仰和感情的总和，构成了他们自身明确的生活体系，这种生活体系便是集体意识或共同意识。特别在对于中国这样一个道德同质性程度较高的共同体或社会中，这种集体意识的力量更为强大。[26]如果说在野蛮的古代社会，刑法权威靠麻醉性的宗教神谕和武力强制尚可勉强维持的话，那么在现代社会，没有社会成员对刑法规范的合法性认同，则寸步难行，刑法权威只有满足了集体意识中的正义情感与价值诉求，获得了普遍的公众认同，才可能具有存在的正当性与合法性。[27]长期以来，刑法工具主义借助刑罚的严厉性、残酷性等建立起民众对司法的信任。然而，这种信任只能是一种“基于吓阻的信任”，并非一种基于知识的信任与基于认同的信任。很显然，如果刑法立足于秩序维护并借助于强制力强迫民众服从，带来的则是自身“公共财产”的丧失。
　　也因此，针对刑法工具主义这种建构社会秩序之刑法立场的制度风险，哈耶克曾明确批评指出，“建构论唯理主义者所持的这种幻想——亦即理性仅凭自身的力量就能够告诉我们所应当做的事，从而所有具有理性的人也应当能够作为一个组织的成员而加入到追求共同目的的奋斗行列之中——付诸实施，那么即刻便会破灭。”[28]此外，刑法工具主义也往往是社会管理能力低下的体现，在提倡社会管理创新且逐步向文明过渡发展的当下，刑法工具主义的立场应当被抛弃。
　　四、困境的突围：中国应该坚守刑法父爱主义
　　基于刑法谦抑主义的现实难题和刑法工具主义所存在的风险，难道我们就不能寻求一种中间道路吗？其实，刑法谦抑主义重视的是刑法的自由保障机能，而刑法工具主义则强调的是刑法的秩序维护机能，现代刑法的机能涉及自由保障机能、秩序维护机能和行为规制机能，两者之间的关系，正如大冢仁所指出，“刑法具有的秩序维持机能和自由保障机能，处于密切的互为表里的关系，难免相互矛盾，相互克制……但是，本来是不允许偏向于哪一方，具体如何适正地使两者相调和，应该说正是刑法理论和实践的核心。”[29]笔者同意这种观点并认为，刑法理论的应有努力方向是：寻找一种既能确保刑法的自由保障机能，又能发挥刑法的秩序维护机能的刑法模式。这就需要确立一种刑法父爱主义的立场。 (责任编辑：论文发表网)转贴于八度论文发表网: http://www.8dulw.com(论文网__代写代发论文_论文发表_毕业论文_免费论文范文网_论文格式_广东论文网_广州论文网)