法律实证主义的多重转向

法律实证主义是一个多变的、不断发展的法学流派，经常以不同的面目呈现于世人面前，以至于人们难以完全掌握这一学派的流变。这一方面导致了人们在批判法律实证主义时存在着困难，另一方面也使其中的许多批判难以切中要害。有学者认为，法律实证主义坚持“法律命令说”，是对法律的一种过于狭隘的理解，这种理解在实践中会导致极坏的后果…。这一批判并没有切中法律实证主义的要害，因为“法律命令说”根本就不是法律实证主义的代表性思想。自然法学家登特列夫通过研究发现，“法律命令说”至多只能算是人们讨论“法律本质”问题的一条重要线索，它不仅出现在奥斯丁的理论之中，而且也出现在那些与奥斯丁同时代的思想家的理论之中；如果我们追根究源，一直可以追溯到古罗马的西塞罗与拉丁教父们，甚至更远。可以这样说，“法律命令说”是罗马法传统的重要产物。中国古代的法律思想也带有“法律命令说”的痕迹，我们是否由此可以说，中国古代法律实证主义非常盛行呢?我们在自然法学家普芬道夫、布莱克斯通的法律定义中也能够看到“法律命令说”的踪影，但是，我们并不能由此将他们归人法律实证主义阵营。后期的实证主义者哈特对“法律命令说”展开了猛烈的批判，彻底颠覆了这一学说。还有许多学者认为，法律实汪主义坚持“法律与道德是必然分离的”，其结果导致了“恶法亦法”，导致人们丧失了对实在法进行批判的敏锐性。这种批判也有以偏概全之嫌。因为法律实证主义者内部对此问题分歧较大，有坚持两者必然分离的“严格的法律实证主义”，有认为两者是可以分离的“温和的法律实证主义”。还有学者将法律实证主义与“法条主义”等而视之，认为法律实证主义是一种司法中的保守主义思想，主张严格按照法律条文的字面含义来实施法律。这其实是一种混淆，它把法律实证主义与法律形式主义混为一谈。在法律实证主义认识上产生的混淆与歪曲还有很多，此处不一一列出。导致这些误解的原因就是没有完全认识法律实证主义之故。为消除覆盖于法律实证主义之上的各种误解，笔者拟对法律实证主义发展过程中呈现出来的多种变化进行简单分析，以利学者们对这一学派形成完整而正确的认识。
　　
　　一、法律实证主义的方法论转向：从科学主义向诠释学的转向
　　
　　在法律实证主义的整个发展过程中，最重要的转向就是从科学主义向诠释学的转向。
　　在今天，“科学主义”常常被当成一种贬义词，指的足那种将自然科学方法当成普适性真理而推行于所有领域的一种作法与企图。但近代并非如此，科学主义在当时是作为一种进步的力量而存在的，是作为神学、形而上学的一种反面而存在的。当时，一方面，各门具体学科刚刚挣脱神学的羁绊，正努力寻求新的发展方向；另一方面，自然科学获得了巨大的发展，并对社会生活产生了重大的影响。自然科学获得的巨大成功似乎为社会科学指明了未来的发展方向，人们产生了“自然科学万能”的思想，自然科学方法无形中成为能够导致成功、取得进步的唯一方法，并成为衡量一门学问是否进步的标尺。奥斯丁、凯尔森正是生活在这样一个时代。当时，各门社会科学都面临着一种压力，那就是如何使自己更“科学”。这里的“科学”指的是狭义的科学，即各种社会科学如何能像自然科学一样，将自己的研究范围限定在经验领域，限定在对各自研究对象的客观描述范闱内，从而建立一种经验上可验证的学问。
　　正是在这种背景下，作为科学主义化身的实证主义哲学产生了，并迅速成为一种处于主导地位的研究范式，渗透到各门具体科学之中。哲学中的实证主义渗透到法学之中，就产生了法律实证主义，早期的法律实证主义者正是实证主义哲学在法律领域的坚定贯彻者。
　　首先，早期的法律实证主义者如哲学中的实证主义者一样区分了“是”与“应当”，并认为，法理学的范围应被限定在“是”(即实在法)这一范围之内。如奥斯丁认为，”法律是什么’是一回事，‘法律应当是什么’是另一回事，只有前者才是法理学的研究对象。法理学的研究对象是实在法，亦即我们严格使用的‘法律’一词所指称的规则，是‘准确意义上的法律。“法理学是与实际存在的、由人制定的法律有关的，或者说是与严格意义上的法律相关的，而不管这些法律是好的还是坏的”。
　　其次，早期的法律实证主义者试图像自然科学家一样，将法律作为自己观察的对象，不带个人偏见地研究法律，从而得出有关法律的客观知识。哈特称这种做法为“外在观点”。奥斯丁、凯尔森就是这样研究法律的。如奥斯丁说过，如果试图将法理学变成一种科学，即自然科学意义上的科学，我们只有观察在现实中人们通常是如何使用“法”一词的，以及观察该词指称的对象是怎样存在的。
　　再次，法律实证主义使用的方法是描述性方法。而不是评价性方法。哈特称自己的法理学理论为“描述性社会学”。当时的人们认为，只有描述性方法才是科学研究的恰当方法，评价性方法不是恰当的科学方法。当然，这不是说评价性方法在法学中无用武之地，只是说评价性方法对于科学的法理学作用不大。
　　最后，法律实证主义追求统一性，试图从千差万别的法律现象中寻找到一种普遍性的特质，这一特质为所有时代、所有国家的所有能够称之为法律的东西所共有。正如哈特所说的，法律实证主义研究的是“一般法理学”，而不是某种特殊的法理学。这其实是维也纳学派追求“统一科学”的一种表现。
　　在早期的法律实证主义者中，将科学主义方法贯彻得最彻底的当属凯尔森。凯尔森首先将法律规范分为j种类型，即命令型、允许型和授权型，并认为命令型规范是主要的规范形式，是表达法律规范的范式。凯尔森之所以这样做，实际上还是为最终建立法律规范系统服务。凯尔森接着认为，法律体系中的每一个实在规范都是从另一个规范中取得效力，如此不断回溯，直至其终点，凯尔森称这个终点为“基本规范”。在凯尔森那里，“基本规范”不仅是法律规范体系的理论前提与出发点，而且是其他规范赖以存在的根据。由基本规范进行演绎，就可以得到其他的规范，这样就形成了法律规范的“统一体”。在这里，凯尔森使用的正是科学领域常见的公理化方法。这一方法的特点就是首先从千差万别的现象中总结出一个最基本的规范作为初始规范，接着寻找几条最基本的公理，然后确立推导规则，最后从这些公理与推导规则之中推导出许许多多的定理，这样就形成了一个公理系统。凯尔森贯彻科学(责任编辑：nylw.net)转贴于八度论文发表网: http://www.8dulw.com(论文网__代写代发论文_论文发表_毕业论文_免费论文范文网_论文格式_广东论文网_广州论文网)