法律实证主义的多重转向(5)

　　在《在功利与权利之间》一文中，哈特更是感觉到建构“权利本位观”的紧迫性。哈特说道：“任何一个熟悉过去10年来政治哲学领域著作的人……正见证着一个从一度非常流行的对某些形式的功利主义信念改弦易辙的过程。如果我们试图找出正确的形式，就必须抓住政治道德的本质……真理存在于尊重基本人权的学说之中，这种学说要求保护特定的基本自由与个人利益；当然，我们必须为这些权利寻求坚实的基石，以便应对某些长久以来人们熟悉的异议。尽管不久以前许多哲学家还在致力于将他们大量的精力与智慧投入到写作某些形式的功利主义著作之中，可是现在，这些精力与智慧已经用来阐发基本人权理论了。”
　　当然，对于如何建立以“权利本位”为基础来建构实证主义的新理论，哈特尚没有提出完整的理论。他觉得，就目前而言，人们在否定功利主义的“义务本位论”方面做了很多探索，但是，这些探索都难言十分成功。“在政治道德哲学从过去对功利主义的忠诚向新的权利的忠诚过渡的汹涌的海面上，也许这些作家们主要和重要的贡献就是标明了那些应予避开的礁石与浅滩，而非那些可作收获之旅的安全航道。那航道仍有待发现……只要探索的过程依然笼罩着功利主义的阴影，我就不认为能发现什么令人满意的权利理论的基础”。
　　因此，准确地说，哈特仍然属于那种走在由“义务本位”向“权利本位”转向途中的实证主义者。
　　
　　四、多重转向，抑或颠覆、解构
　　
　　法律实证主义的发展过程好比一艘海船在大海上航行的过程，它必须随着海流的变化不断地调整自己的前进方向。法律实证主义发展过程中所经历的理论转向远不止以上所述内容，笔者在此尚未论及的理论转向还有：从拥抱功利主义到放弃功利主义；从依靠个人的权威来说明法律的效力根据转而诉诸社会权威、制度性权威；从理论哲学转向实践哲学等。笔者只是择其要者加以述说。既然法律实证主义发展过程中经历了多重转向和多次转向，那么，就产生了一个令人感兴趣的问题：在多次转向之后，法律实证主义是否被颠覆了?或者说，法律实证主义是否被解构了?
　　在讨论这一问题之前需要设置一个衡量的标准，而不能进行空泛的讨论。笔者认为，衡量一个理论是否被解构了，主要看其是否失去了自己的理论·特质，是否放弃了自己的核心观点。法律实证主义在多次转向之后，是否失去了自己的理论特质而变成了他物呢?
　　虽然法律实证主义变化多端，但所有的法律实证主义者仍然有着某些“家族相似性”，这些“家族相似性”就是其理论特质。正是由于这些特质，法律实证主义才能够从其他的理论流派中区别开来。法律实证主义的特质有哪些呢?对此，理论界也是众说纷纭。按照笔者对法律实证主义的理解，笔者认为，法律实证主义是一种使用分析的方法对实在法进行研究的描述性理论。这句话里实际上包含了法律实证主义的三个重要特质：(1)法律实证主义是一种描述性理论，而不是评价性理论，这就将法律实证主义从自然法中区别开来。(2)法律实证主义研究的是实在法，而不是应然法，并且是当下具有实效的法律，这就将法律实证主义与历史主义法学区别开来。(3)法律实证主义使用逻辑语言分析的方法来研究现实的法律，这就将法律实证主义与社会法学相区别。
　　当今，法律实证主义在发展过程中是否抛弃了这些特质呢?笔者认为，绝对没有。哈特只是以“法律规则”理论代替了奥斯丁的“法律命令说”，仍然认为自己的理论是一种描述性理论；拉兹又在哈特的“规则说”基础上加入了法律的制度之维，但仍然强调判定法律的“谱系标准”。因此，他们仍然严守法律实证主义的信条，并没有抛弃法律实证主义的三个重要特质，只是对法律实证主义理论中那些不合时宜的东西进行了某些调整或者扬弃。反过来说，如果一个理论家抛弃了法律实证主义的以上特质，则他就不能算是一个真正意义上的法律实证主义者。笔者认为，法律实证主义者在现代并没有被解构，只是在某些方面进行了自我调整。法律实证主义所做的这些调整是非常必要的，一方面可以避免其他学派的批判，另一方面也更加切合社会的实际。这也正是法律实证主义能够在现代继续保持强大生命力的原因。

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