法律实证主义的多重转向(3)

　　霍姆斯的这一隐喻对于我们理解法律实证主义视角的转变很有意义，因为法律实证主义看待法律的态度正好经历了从“坏人视角”到“好人视角”的转变(也可以理解为从“臣民的视角”转向“市民的

视角”)。早期的实证主义者的法律观实际上就是一种“坏人的法律观”，而后期的法律实证主义者的法律观就是一种“好人的法律观”。具体而言，奥斯丁、凯尔森实际上所持的是一种“坏人的法律观”，而哈特、托兹等所持的是一种“好人的法律观”。
　　在《法理学的范同》中，奥斯丁对“法律”这一概念进行了解剖，他发现，法律的主要要素有：政治上的优势者(主权者)、政治上的劣势者(臣民)与威胁为后盾的“命令”。这种“命令”体现了优势者要求劣势者服从的意志。劣势者为何要服从优势者呢?因为在命令没有被服从的情况下，一个不利后果会随之而来，这一不利后果就是“制裁”。并且，他还认为，实际的不利后果越大，以及发生努力后果的可能性越大，命令的实效就越大，责任的压迫感也就越大，命令被服从的可能性就越大，义务被违反的可能性就越小。也就是说，奥斯丁认为，一个理性的人之所以服从法律，是经过了功利的算计，因为服从法律是摆脱制裁的唯一路径，他不得不理性地选择服从法律。
　　凯尔森发表了类似于奥斯丁的观点。虽然凯尔森发现，法律的后果除了作为强制手段的惩罚以外，还有对服从法律者的奖赏。但凯尔森仍然认为，在社会现实中，惩罚有着远比奖赏更为重要的作用，惩罚技术优于奖赏技术。因此，从根本上说，法律仍然是一种强制秩序。
　　早期法律实证主义的这种法律观遭到了越来越多的批判，因为它并不能解释人们服从法律的真正原因。在现代社会里，对于那些服从法律的“市民”来说，他们服从法律的原因并不完全是由于“惩罚的震慑”，虽然这种震慑对于少数人来说确实是有效的。同时，“惩罚的震慑”也不能解释现代法律的现状，不能解释在现代社会里发挥着越来越大作用的民事法律，并且也不能将习惯这一重要的法律渊源包括进法律概念之中。因此，“坏人的法律观”不能适应现代法治社会的需要，只能算是有关“前法律社会”的一种理论。
　　为此，哈特不得不对法律实证主义的这一理论假设做出某些改变。哈特认为强力单独不能导致法律。一种制度化的恐怖系统可以强迫人们服从，就像一个持枪的人可以逼迫我们交出我们的钱一样。如此的一个系统将不是一个法律系统，除非它满足进一步的条件。按照哈特的说明，这些进一步的条件包括了市民与官员的内在服从态度，亦即仅当市民与官员对法律采取内在观点时，我们才能够得到一个法律系统。哈特说道：“对于一个法律的存在来说，有两个最低限度的条件是必要而充分的。一方面，根据这个制度的最终效力标准是有效的。那些行为规则必须普遍地被遵守；另一方面，该制度规定法律效力标准的承认规则及其改变规则和审判规则，必须被其官方有效地接受为公务行为的普遍的公共标准。第一个条件是公民(市民)需要符合的唯一条件……第二个条件是这个制度的官员必须符合的，他们必须把这些标准作为公务行为的共同标准，并批评性地评价他们自己的和相互间的偏离行为。”
　　哈特在这里使用的是“公民”或者“市民”这一概念，而不是“臣民”这一概念。这实际上反映了法律实证主义内部对法律主体的认识有了深刻的变化。何谓“公民”(或市民)?它与“臣民”有何重大的不同?按照现代政治学理论，我们可以将“公民”的角色属性归纳为：一是过城市集体生活并依赖于商品交换的人；二是为了摆脱奴役和迫害而进入城市自治的自由人；三是在社会中平等相处的人；四是为了争取经济权利而不惜暴力的人；五是服从一套世俗的成文法典，主动给自己套上法律这一枷锁的人。这实际上揭示了市民的重要特点：自由、理性、自治的个人。而传统的臣民则是带有严重的依附性的，是消极、被动的个人。从法律的角度看，由于市民主动地服从于自己参与制定的法律，因此，他们无疑是社会中的“良民”，或者说“好人”。
　　“好人”是如何看待法律的呢?按照哈特的说法，“好人”将法律“内化”为自己行动的理由以及评判他人行为的理由。所谓内化，指的是已经成为自己思想与行动的内在部分，自己的行动完全发自内心，而不是矫揉造作或者虚饰。如哈特就说到，一个法律系统中的承认规则很少有明确规定的，但是它却通过法院或者其他官员的行动表现出来，，并且，这一承认规则就像游戏中的计分规则。在游戏中，确定得分活动的一般规则是很少明确制定的，但却被工作人员广为应用。也就是说，这一计分规则已经内化为这些T作人员的内在意识，这些T作人员进行汁分的活动非常类似于一种习惯性的行动，他根本不会思考这种活动之外的东西。按照哈特的观点，每一个法律系统中都有其“承认规则”，而这种承认规则正是法律被内化的一种表现，它普遍地存在于法官、官员或者其他人的实践之中，以至于有关这一规则的精确内容与范围问题，甚至有关它的存在问题，都不可能得到清楚的或确定的回答。
　　所谓“好人”已经将法律内化为自己行动的理由，指的是好人自觉地以法律作为自己的行动标准，并将那种与法律一致的行为看成是“正确的”，反之就是错误的，并以之作为评价其他人行为的标准。哈特以“国际象棋”为例说明这一点。“国际象棋棋手们不仅有以同样的方式移动王后的类似的习惯……每一个棋手不仅本人以一定方式移动王后，而且对所有以那种方式移动王后的得失有看法。这些看法在偏离行为现实存在或出现预兆时，体现为对他人的批评和提出服从要求……为了表达这种批评、要求与承认，一系列规范性语言被人们采用，如，‘你不应当那样移动王后’，‘你必须那样移动’，‘那样是对的’，‘那样是错的’。
　　在高度发达的法治社会里，自觉地遵守法律是成为一个合格公民的最低限度标准。这一“好人”应当像苏格拉底一样，自觉地将城邦的法律看成自己行动的准则，并用生命去维护这种规则。 (责任编辑：nylw.net)转贴于八度论文发表网: http://www.8dulw.com(论文网__代写代发论文_论文发表_毕业论文_免费论文范文网_论文格式_广东论文网_广州论文网)